（五）逐步实现司法管辖区域与行政区划的分离
地方司法机关的人权、事权、财权受制于地方，就无法真正地摆脱地方党政机关的影响，也无法在地方利益面前保持必要的超然，因而逐步实现司法管辖区域与行政区划的分离，就显得十分必要。当然，这种模式的创设，会涉及到一个基本的宪法问题，就是地方司法机关与地方人民代表大会及其常委会的关系问题，因为根据宪法规定，地方司法机关由同级人民代表大会产生并对后者负责（《宪法》第128条、第133条）。在既有宪法框架下，采取巡回法院的方式可能是比较好的选项。例如，在全国范围内设立最高人民法院的巡回法院，以巡回法院的方式来强化对地方各级审判机关的监督；各省级审判机关在全省（自治区）范围内再设立一定数量的巡回法院。当然，这里还涉及审级的问题，以中国的实际情况看，现有两审终审制度确实值得检讨，对于重大刑事案件（如可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件）设立三审终审制确有必要。[32]
（六）为信访制度设立严格的程序，涉及法律纠纷的信访问题应考虑司法化
以今日实践看，信访制度的消极意义日渐显现，其不利后果之一是损害了司法权威，尤其是地方司法权威。如何既发挥信访制度的积极意义，为公民个人的权利诉求提供必要的途径，同时又能维护司法权威，保证社会纠纷处理的有序进行？这一难题的解决之道，即在于为信访制度设立严格的程序，对涉及法律纠纷的案件，应纳入司法程序予以解决。就刑事案件而言，对现有刑事诉讼程序及相关程序进行完善，应该可以找到比较好的途径。在涉及刑事案件的信访中，多是由被害人一方进行。对被害人提出的合理请求，如对案件处理结果不理解，即可以考虑以类似听证的方式加以解决，即由案件承办人在被害人及家属在场的情况下，向司法机关内部的特定机构说明判案理由。
六、结语
时至今日，司法改革的自上而下推行，和基层政法机关进行的改革实验自下而上的样本效应，共同构成了一幅司法改革的“壮丽”图景。然而，无论哪一层面推行的改革或者实验，都要面对一个共同问题，就是如何处理与宪法和现有法制的关系问题。在法治初创阶段，在社会转型过程中，“良性违宪”、“良性违法”的观念和理论应运而生，如此又为地方公权力机关“脱序”行为的正当性背书。“如果在一个社会中权力关系不再与有效的法律相适应，法律通常会进行适应性改革。只有在这种情况下，有关权力优先于法律的观点才是正确的。但这是一个目光非常短浅的看法。它实际上是将权力与蔑视法律的权力斗争或者滥用权力等同起来。”[33]所谓公权力的“良性违宪”、“良性违法”的做法，实际上就是一种行为功利主义（act-Utilitarianism）的实践，即判断行为的正当性应依据行为本身的结果之善恶来判断。[34]以结果论短长，从局部、个别的观点看待，自然有说服力，而如果从全局、一般的观点看待，则难免会形成对既有秩序的挑战。更何况，善恶、好坏与否，会因主体差异而形成不同判断结论，以“结果论善恶”最终会为废法、专断提供口实。于刑事法制而言，公权力的行使必须按照既有法制运转，公权力的“良性违法”是应当予以摈弃的，而这种行为功利主义方法论也应加以检讨。刑事法制中的“中央与地方”关系即应维系基本的秩序，而对于任何“脱序”行为都应加以审视并予以纠正。一言以蔽之，让公权力的行使都回到看得见的规则上来。当然，完善有关刑事法制中的“中央与地方”关系的规则，必然要充分考虑地方的实际情况和需要，有条件地发挥地方的主动性，从而使地方利益在现有刑事法制中有充分的表达，同时又保障对其的有效约束，并将约束机制从偏重行政的、组织的模式，转向法律的模式，尤其是建立权威而有效的司法约束机制。
刑事法制的“中央与地方”问题的妥善解决，对于建设社会主义法治国家具有十分重要的意义。这一问题以各种不同的样态和具体问题的形式表现出来，而其后果会影响中央和地方的关系，进而危害到刑事法制统一，危及公众对刑事法制的信心和良好期待。这一问题的妥善解决，不可能仅仅从刑事法制内部来完成，更多地需要从大的体制方面加以调整，当然，在现有体制框架内有针对性的解决一些具体问题，还是可以做到的。在解决这一问题之前，要充分认识问题的严重性和复杂性。诸如中央司法机关与港澳特别行政区的关系实际上也属于中央与地方的关系，而这类问题的解决就更为复杂，我们甚至不得不考虑设计出一套类似于“冲突法”和“统一协调法”的规则来解决这一问题。由于中国社会的特殊性，我们不得不要认真分析中国社会的特殊机理来认识和解决现实生活中的复杂问题。真正认识到这种特殊性，是设计改革“路线图”必须的思想准备，当然，“中国特色”不能成为阻碍法制统一、诬法废法的借口。
【作者简介】
时延安，法学博士，中国人民大学法学院副教授，刑事法律科学研究中心研究员。
【注释】E．博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第207页。
这里的“刑罚权”是在广义上使用的，包括与刑罚设置、分配、适用、执行相关的权力总和。本文中“刑事法制”所指，主要是围绕刑罚权运作而形成的制度和机制。当然，从广义上看，刑事法制还包括预防犯罪的机制。
莱斯利·里普森：《政治学的重大问题——政治学导论》，刘晓等译，华夏出版社2001年版，第240页。
凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第335-336页。
参见张晋藩：《中华法系的回顾与前瞻》，中国政法大学出版社2007年版，第192页。
恩格斯在《1891年社会民主党纲领草案批判》中探讨德国的国家结构形式时，即提出“无产阶级只能采取单一而不可分的共和国形式”。引自《马克思恩格斯全集》第22卷，人民出版社1965年版，第275页。
参见许崇德：《
宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第121-122页。
我国《
引渡法》第
50条规定：“被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。”最高人民检察院更是负责履行一些条约的中央机关。例如，2005年10月全国人大常委会批准加入《联合国反腐败公约》时，将最高人民检察院作为该公约的刑事司法协助中央机关。有的中外司法协助条约中确定，在我国由司法部负责进行联络协助事宜，如《中华人民共和国和大韩民国关于刑事司法协助的条约》。
当然，以现行政治体制来判断，政法委应发挥政治领导、思想领导、组织领导的作用，且其没有行使国家权力的资格和能力，其对惩罚犯罪人和预防犯罪的影响，是通过对具体国家机关进行政策影响来实现的。
有的单一制国家并未将刑事立法权全部集中于中央。例如，日本地方议会可以规定3年以下惩役的犯罪。王云海：《日本刑罚是重还是轻》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《明德刑法学名家讲演录》，北京大学出版社2009年版，第463页。
目前最高法院通过审判方式对下级法院的制约渠道实际有三种：一是作为极少数刑事案件的二审法院；二是启动少数刑事案件的再审；三是对死刑案件进行复核。然而，在这三种类型的案件审理中，最高法院主要的作用，并非在于纠正下级法院在适用法律中的错误，而仍更多地是在解决事实问题。
学理上将我国最高法院的权力分为司法权和行政管理权两个方面；前者包括法律审判权、司法解释权、规则制定权、判例选择权和政策制定权；后者包括裁判执行权和人事和财政管理权。参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2008年，第389-307页。这种归纳结论，值得商榷。我国并非判例法国家，因而判例对审判活动并没有约束力，所谓判例选择，只是最高法院的一种引领性活动，并不表现为一种权力活动；政策制定似乎也非一项权力。当然，不妨将判例选择权和政策制定权，视为事实上的权力。就刑事领域而言，最高法院的权力主要表现在审判权和司法解释权两个方面。
当然，如果超越立法机关授权范围而进行解释，则应受到质疑。例如，《
人民检察院刑事诉讼规则》第11章是规法“刑事司法协助”的规定，并与
刑事诉讼法第
17条相呼应。但是，该规则对刑事司法协助内容的规定，并非对
刑事诉讼法的解释，实际上是对
引渡法和一些双边刑事司法协助条约内容的重申和解释。
全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第
2条规定，“凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”而条约并不属于“法律、法令”的范畴，因而最高人民检察院是否有权对条约制定规范性司法解释，就值得怀疑。当然，高检如此解释有其理由，因为目前没有刑事司法协助法，而刑事司法协助工作却需要规则予以依循。
1998年4月1日江苏省高级人民法院在《关于我省执行盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的意见》中明确了江苏省范围内盗窃罪的定罪标准，其中“个人盗窃公私财物价值人民币一千元以上的”为“数额较大”的标准。1998年7月9日，上海市高级人民法院、人民检察院、公安局、司法局则根据1998年3月26日最高人民法院、最高人民检察院、
公安部《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》制定了《关于本市办理盗窃犯罪案件若干问题的意见》，其中规定，个人盗窃公私财物价值人民币2000元以上的，为“数额较大”，个人扒窃公私财物价值人民币800元以上的，为“数额较大”。至于以上两例中，江苏、上海毗邻两省市，经济发展水平差距不大，何以在盗窃罪数额方面作出差距如此之大的规定，就颇令人费解。
2009年8月，浙江省高级人民法院出台《关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》，规定“交通肇事后报警并在现场等候处理的行为，不能认定为自首”。参见孙莹：《浙江高院：交通肇事报警认定为自首不符立法精神》，载http：／／news.xinhuanet.com／legal／2009-08／30／content-11964770．htm，2009年10月12日访问。而重庆市在司法实践中，对这一行为则认定为自首。参见莫雪庆：《重庆对交通肇事后报警认定为自首》，载http：／／news．xinhuanet.com／legal／2009-09／03／content-11986948．htm，2009年10月12日访问。
1998年4月6日最高法院曾出台《
关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》。但是，对这种情形，尤其是浙江高院在解释中所持理由，尚无法直接根据最高法院这一解释给出明确答案。
对于律师提出会见犯罪嫌疑人的，如果采“批准”模式，意味着决定权归于办案机关，而办案机关可以根据自己的需要决定，律师能否会见犯罪嫌疑人；而采“安排”模式，则意味着办案机关只有如何安排的权力，并没有决定是否批准律师会见的权力。更何况，
“六部委规定”第
11条就该内容，用的表述是“应当”安排会见，进言之，其办案机关有义务安排会见。
参见于志刚等：《“花钱买刑”：刑事和解的正当性追问》，载《中国社会科学报》，2009年7月14日。
根据
刑事诉讼法第
140条规定，检察机关将案件退回公安机关的目的是“侦查”，即“退回公安机关补充侦查”，而不能以退回公安机关撤销案件为目的。第142条第2款适用“酌定不起诉”的条件是“犯罪情节轻微”，而通过刑事和解反映出的是，犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度良好，但这并非“犯罪情节”，而是“犯罪后情节”。
例如，《大清律集解附例卷之二十二》“越诉”规定：“凡军民词讼，皆须自下而上陈告。若越本管官司，辄赴上司称诉者，笞五十。若迎车驾及击登闻鼓申诉，而不实者，杖一百；事重者，从重论；得实者，免罪”。
参见沈之奇：《大清律辑注》（下），法律出版社2000年版，第798页。
参见王绍光、胡鞍钢：《中国国家能力报告》，辽宁人民出版社1993年版，第45页。
参见赵秉志：《
刑法基本问题》，北京大学出版社2010年版，第320-321页。
例如，2008年12月15日北京市公安局、人民检察院、高级人民法院联合发布《关于办理侦探公司讨债公司违法犯罪案件工作会议纪要》。其第一条强调：侦探公司、讨债公司“以企业经营的形式对外从事活动，企业涉案人员在履行职务中使用多种非法手段进行违法犯罪活动，……整体性质是以单位犯非法经营罪为基础的有组织违法犯罪。”该纪要性质和前引内容令人质疑之处暂且不论。这里要提出的问题是，如果被告人及其辩护人就该解释的约束力问题提出质疑，受理法院是不会理睬的。
1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《关于
加强法律解释工作的决议》第
1条规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”以此规定分析，犯罪数额、数量、情节的确定，属于“法律、法令条文本身需要进一步明确界限”的范畴，而不属于“具体应用法律、法令”的范畴。
2008年12月1日
最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中提到“近期，审理毒品犯罪案件掌握的死刑数量标准，应当结合本地毒品犯罪的实际情况和依法惩治、预防毒品犯罪的需要，并参照最高人民法院复核的毒品死刑案件的典型案例，恰当把握”。对于该内容，必须说明的是，该纪要并非司法解释，严格地说，并非有约束力的规范性文件，因而前引内容自无授权的效力。
孙继斌：《全国人大常委会法工委回复 应按修订后
律师法规定执行》，载《法制日报》，2008年8月17日。
如韩大元：《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，载《法学》2008年第10期。该文认为：“在
宪法关系上，全国人大与全国人大常委会并不是同一机关，当全国人大制定的基本法律与全国人大常委会制定的非基本法律的效力发生冲突时，不能简单适用‘新法优于旧法’原则，应通过合理的立法政策，建立有利于保障基本法律效力的机制。”
例如，2003年6月17日山东省高级人民法院公布了《关于为解放思想、干事创业、加快发展服务的意见》，要求全省法院系统掌握十条法律界限，一些刑事案件可以作为民事纠纷处理，按照《
刑法》应该追究刑事责任的一些行为可以不作犯罪处理。该文件的有关内容即明显违背了
刑法的规定。有关批评参见王振民：《迷失的“法治”》，载《中国党政干部论坛》2003年第10期。再如，2004年1月2日中共河北省委政法委员会《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》第7条规定：“为民营企业经营者营造宽松的发展空间。对民营企业经营者创业初期的犯罪行为，已超过追诉时效的，不得启动刑事追诉程序；在追诉期内的，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔罪表现和所在企业当前的经营状况及发展趋势，依法减轻、免除处罚或判处缓刑。对国家工作人员应当办理而故意刁难、设置阻力，迫使民营企业经营者行贿的，对行贿者要依法酌情从轻、减轻处罚。”该文件在当时即引发企业家“原罪”与赦免的讨论。该文件出台的目的之一即在于，在当地“为市场主体营造有利于发展的环境”，其积极意义毋庸置疑，但是，无论其制定主体、文件形式还是内容都有悖现行法制。
根据《
立法法》第
91条、第
92条的规定，对于地方性法律适用方面规范性文件的审查，并不属于我国违宪审查的范围。因而不可能利用这一机制来解决这一问题。
这类问题主要表现为两个方面：（1）如果犯罪地的定罪量刑标准，与审理该案件的法院所在地的定罪量刑标准不一致，应适用犯罪地的定罪量刑标准，还是法院地的标准？（2）如果行为人跨地区流窜作案或者跨地区连续作案，而各地区的定罪量刑标准存在差异的，究竟应适用哪一标准？
参见陈卫东、李训虎：《公正、效率与审级制度改革——从刑事程序法的视角分析》，载《政法论坛》2003年第5期。该文主张有限的三审终审制，可审理的案件包括“危害国家安全的犯罪；可能判处15年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件；一审判无罪，二审判有罪的案件；二审中的重大程序性违法案件。”
托马斯·莱赛尔：《法社会学导论》，高旭军等译，上海人民出版社2008年版，第246页。
张晓东：《“准则功利”抑或“行为功利”——兼评西方新旧功利主义道德理论》，载《学海》2007年第1期。
