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刑罚权运作的秩序

  

  对很多处于灰色领域的法律问题,适用统一法往往难以给出明确、唯一的答案,但是在具体案件处理时,审判机关在实体问题上不可能给出带有选择项的判决,在程序问题上也只能采取确定的程序,在这种情形下地方司法机关为解决具体问题而“自助式”地发挥一定的主动性、能动性,是完全合乎情理的,但是否合乎法律规定则另当别论。对于这种情形,如果以法官解释的方式在个案中予以解决,应是较为妥当的解决方式,因为上级审判机关对这一案件的处理,可以予以监督和纠正,然而如果由地方政法司法机关以规范性文件的形式来解决,就存在制定权限的合法性问题,而如此规范性文件的实质约束力几乎无法受到上级审判机关的监督。[24]


  

  统一法律的相对滞后性也是地方司法机关“越权”的一个诱因。一些地方司法机关在刑事诉讼程序方面的改革,就是典型的例证。严格地说,如果仅仅在现有刑事诉讼制度框架内进行改革,对刑事诉讼程序进行细化,当然无可厚非,然而设若与现有刑事诉讼程序相矛盾,尤其是影响到实体问题处理的,则即便其具有充足的合理性,其合法性也会受到极大质疑。


  

  统一法制中立法权与司法权的界限不清,也会诱使地方司法机关出台符合自己需要的规范性文件。在统一刑事法制中,“两高”的司法解释在实现统一法制方面发挥重要的作用,不过,“两高”司法解释权与立法权的界限有时是模糊的,换言之,有些法律问题究竟属于立法问题还是法律适用问题,其性质并不明确。例如,关于犯罪数额、数量、情节等的确定,除刑法有明确规定的以外,为确定明确的追诉或者定罪、量刑标准,“两高”会以司法解释的形式加以规定。然而,这一问题本身涉及到犯罪圈划定的问题,而不是单纯的法律适用问题。[25]此外,如前所述,一些司法解释又授权地方司法机关确定具体犯罪数额,则其授权行为本身是否有法律根据,也值得商榷。由于权限不清,一些地方司法机关在没有最高司法机关授权的情况下,就某类案件出台定罪、量刑标准,似乎也就不足为奇。例如,各地就毒品犯罪案件的量刑数量规定,就存在一定的差异,而事实上最高人民法院并没有相应的授权。[26]


  

  此外,对于法律和司法解释适用以及法律冲突问题,现行法律也没有给出明确的答案。这样的例子,在刑法规范适用中比比皆是。例如,刑法总则中并没有关于牵连犯、吸收犯成立条件及处断原则的规定,而学界对此观点纷纭、莫衷一是,地方实务部门做法更是五花八门,而采用不同的处断原则,直接影响到具体执行刑的刑种和刑期,最终指向公民的自由权利问题。又如,新《律师法》(2008年6月1日施行)与现行《刑事诉讼法》的法律冲突问题,即究竟适用新法(《律师法》)优于旧法(《刑事诉讼法》)原则,还是适用上位法(《刑事诉讼法》)优于下位法(《律师法》)原则,从中央权威部门的说法看,[27]应采用前一原则,而很多基层实务部门(尤其是基层公安机关)则明确表明适用后一原则,因为《刑事诉讼法》是由全国人民代表大会通过的,《律师法》则是由于全国人大常委会通过的,一些学者也持后一立场。[28]


  

  (二)中央司法权威与地方司法权威的关系不够明确


  

  从宪法规定上看,中央司法机关与地方司法机关的关系是明确的,即最高人民法院与地方各级人民法院之间是监督与被监督的关系,最高人民检察院与地方各级人民检察院之间是领导与被领导的关系。严格地说,中央司法机关与地方司法机关之间的关系,只应体现在具体司法实务方面,而不应涉及行政管理问题,然而,从实际情况看,并非如此。从某种意义上说,宪法所确定的这类关系,在实际运作中已经发生了一定程度的异化。这种异化的形成,固然有司法体制本身的原因,但其他方面的原因可能更为重要。


  

  中央司法权威的确立,应该通过司法活动来实现。就最高审判机关而言,其应通过对地方各级法院的审判活动进行监督,维护法制统一,纠正地方审判机关对法律的错误理解,并通过其审判活动来贯彻基本的刑事政策。然而,实践中,最高人民法院对地方审判机关司法活动的监督是有限的,尤其是对地方审判机关的“准司法解释”活动是很难通过个案来进行监督的。当中央司法机关对地方司法机关的制约效用降低时,中央司法权威就会受到削弱。当然,地方司法机关怠于维护中央司法权威的原因更主要的还是受到来自地方党政机关的压力,这种压力在很多情形下要大于来自中央或上级司法机关的压力。中央司法机关对地方司法机关的监督或者领导,是有条件且相对被动的,而且要根据程序法的规定来进行,而地方党政机关对同级或下级司法机关的影响,则多是主动的,而且没有程序上的限制,也很难通过现有制度加以制约。当地方司法机关在两种压力下进行取舍的时候,中央司法权威往往不占上风。


  

  地方司法权威的确立,也应通过其司法活动来实现,然而,来自各种力量的压力和影响,却侵蚀了地方司法权威赖以存在的根基--公信力和强制力。只要在既有法制的框架内维护中央司法权威,并不会损害地方司法权威,反倒有利于司法公信力的实现,因为如此符合公众对司法的良好期待,并对作为整体的司法体制保持信心。损害地方司法权威的力量,往往来自于法制之外,地方党政机关、利益团体乃至媒体都会起到这样的作用。司法机关如果不能独立地根据事实和法律来处理案件,更多地考虑与案件没有直接关联的因素,那么其处理结果能有说服力吗?而没有说服力的处理结果,又怎能赢得司法权威?


  

  (三)统一刑事法制与地方利益的矛盾


  

  对地方利益的客观存在,既不能漠视也不能回避。地方有其特殊利益,本无可厚非,关键是如果地方利益与全局利益发生冲突时,如何看待地方利益并解决这一冲突。现有刑事法制对地方利益并非全然不顾,《刑法》第90条赋予民族自治地方制定变通、补充规定的权力,实际上即考虑到民族自治地方的特殊性及由此形成的特殊利益。不过,在刑事实践活动中,地方利益的表达在更多的情况下是以合理但不合法或者违法的形式给予呈现的。从有无现实合理性来区分,地方利益可分为具有合理诉求的地方利益和无合理诉求的地方利益:前者是指,由于经济、社会发展情况使然,一些地方对特殊类型犯罪案件的惩治有特殊的需要,而既有刑事法制不能够满足这种合理需要,因而地方因应其需要而出台特定的策略和措施,且这类策略与措施与全局利益、其他地方的利益并不矛盾;后者是指,同样是基于当地经济、社会发展的情况,一些地方为片面迎合短期经济利益,针对特定违法犯罪问题出台特定的保护性策略和措施,且与全局利益、其他地方的利益相矛盾。最为典型的就是对经济犯罪的惩治问题。个别地方出于地方经济发展、保障就业、维护社会稳定等考虑,对于诸如假冒伪劣商品犯罪,公司、企业犯罪,环境犯罪等采取“睁一只眼闭一只眼”的态度,甚至出台地方性文件为司法机关套上“紧箍咒”。[29]



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