显然，仅有侵犯法益的违法行为，还不足以成立犯罪。根据国民可以接受的观点，只有在可以就违法行为对行为人进行非难时，才能将这种行为规定为（认定为）犯罪。换言之，只有当行为人对所实施的违法行为具备有责性，应当受到谴责时，这种行为才是犯罪。或者说，只有当能够将违法行为及其结果归责于行为人时，才能认定该行为成立犯罪。这是刑法的人权保障机能决定的。国民的自由以其具有预测可能性为前提。如果不管国民在行为时如何小心谨慎，只要发生法益侵害结果就受到刑罚处罚，那么，国民就没有任何自由。换言之，只有当国民在具有实施其他行为的可能性的同时，故意或者过失造成了法益侵害（危险）结果，并具备其他责任要素时，才能以犯罪论处。这一要求从主观面保障了国民的预测可能性，进而保障了国民的自由。所以，非难可能性（责任）是犯罪的另一特征。[2]
我国刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”虽然刑法理论一直都认为这一规定表明犯罪具有社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性三个基本特征，但在笔者看来，完全可以对刑法第十三条作另外的或许更合理的解释。首先，刑法的目的是保护法益，所以，刑法要禁止危害社会的行为即法益侵害行为。这是法益保护主义决定的，是对一般人（包括国家、社会）的合理性。其次，并不是任何危害社会的行为都要受刑罚处罚，联系刑法的相关规定，只有具备以下三个条件，才能受刑罚处罚：其一，根据罪刑法定原则，危害社会的行为必须被法律类型化为构成要件，亦即刑法分则或其他刑罚法规明文规定处罚这种行为（对危害社会的行为规定了法定刑）。没有被类型化为构成要件的行为，即使危害了社会，也不应当受刑罚处罚。这是“依照法律应当受刑罚处罚”的第一层意思。其二，根据刑法的谦抑性，危害社会的行为不是情节显著轻微危害不大的行为，换言之，根据刑法第十三条的规定，情节显著轻微危害不大的行为，依法不受刑罚处罚。这是“依照法律应当受刑罚处罚”的第二层意思。其三，根据责任主义，仅有危害社会的行为还不能受刑罚处罚，只有根据刑法的相关规定，当行为人对危害社会的行为与结果具有故意（刑法第十四条）或者过失（刑法第十五条），行为人达到责任年龄（刑法第十七条）、具有责任能力（第十八条），并且具有期待可能性时（刑法第十六条），才能受刑罚处罚。这是“依照法律应当受刑罚处罚”的第三层意思。概言之，根据刑法第十三条以及相关规定，严重的法益侵害性与有责性，是犯罪的实体。
