（二）刑事司法程序的适用以行政违法本质的认定为前提
严重侵犯知识产权的行为属于典型的法定犯罪，其刑事违法性的具备必须以行政违法性的存在为前提，不具有行政违法性的行为，无论其对社会造成的危害多么严重，也不能以犯罪论处；否则，就是对罪刑法定原则的违反。因此，法定犯具有行政违法与刑事违法的双重违法属性，并且行政违法性的具备是刑事违法性得以产生的前提，刑事违法性的具备是行政违法性达到严重程度的结果。也正因为如此，无论是对行政违法行为危害实质的把握还是对其刑事违法性的判定，都必须根据相应的经济、行政法律、法规的规定并结合刑法的规定进行认定把握，即应坚持笔者倡导的“前提法定性+刑事法定量”的刑事犯罪定罪机制。
为了阐明笔者的观点，在此以侵犯著作权罪的刑法适用和司法认定为例进行说明。根据1997年《刑法》第217条的规定，侵犯著作权罪的行为形式共有4种，在此需探讨的问题之一是对1997年《刑法》第217第1项所规定的“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”中的“发行”应当如何理解？换言之，这里的“发行”是否包括销售侵权复制品的行为？由于销售侵权复制品罪的起刑点较高，而要认定行为人的行为达到销售侵权复制品罪的定罪标准的证明难度又较大，因此，司法实践中对此类行为或者以非法经营罪定罪量刑，或者以侵犯著作权罪追究刑事责任。但是，这样的做法是否可取？侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪、非法经营罪之间的关系究竟应当如何把握？对于上述问题，学术界歧见纷呈，司法实务部门的做法也迥然不同。
其实，立足于“前提法定性+刑事法定量”的刑事犯罪定罪机制，对行政犯罪构成要件中法律概念的内涵及外延的解读不能仅仅拘泥于刑法的字面规定，而是必须与该行政犯罪所违反的前提法即经济、行政法的规定保持协调。就侵犯著作权罪而言，在我国现行的有关著作权管理的经济、行政法律、法规中，对于“发行”并未限定于一级市场中的总发行行为，而是从广义上予以规定。据此，发行行为与销售行为虽然被分别规定在1997年《刑法》第217条（侵犯著作权罪）和第218条（销售侵权复制品罪）之中，但销售侵权复制品行为在实质上仍然是侵犯著作权行为的一种形式，因此，销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪之间存在着包容与被包容的法条竞合关系。由此可见，不能仅仅依据销售侵权复制品行为与侵犯著作权行为在刑法上被分别规定在两个条文之中就将销售侵权复制品的行为排除在侵犯著作权的行为之外；否则，我们就无法把握上述两种违法行为之间关系的本质。
至于非法经营罪，根据1997年《刑法》第225条的规定可知，其前提法是有关行政许可经营的经济、行政法律、法规，而不是著作权法等知识产权行政法律、法规。因此，违反国家特许经营管理规定，侵犯国家对于特许经营的正常监管秩序，才是非法经营罪的危害实质所在，这也是区分非法经营罪与非罪的主要标准之一。也正因为如此，非法经营罪中的非法经营行为并非单纯违反工商行政管理法规的行为，而是因违反国家关于特许经营管理的有关经济、行政法律、法规的规定，未经特许经营业务行政管理部门的批准，擅自经营特许经营业务的经营行为。如果行为人从事的经营活动是法律禁止的经营活动，那么就不可能成立非法经营罪。因此，当行为人复制发行的非法出版物系侵权复制品，如盗版光盘等，无论行为人是否有出版物的经营许可资质，都只可能构成侵犯著作权罪或者销售侵权复制品罪，而不可能成立非法经营罪；而只有当行为人复制发行的非法出版物系侵权出版物、淫秽出版物等禁止经营出版物以外的其他非法出版物时，才有可能成立非法经营罪。
