二、侵犯商业秘密案件中的“重大损失”如何认定的问题
由1997年《刑法》第219条的规定不难发现，侵犯商业秘密罪是结果犯，即行为人实施的侵犯商业秘密的行为，只有给商业秘密权利人造成了“重大损失”，才能定罪处罚。但是，到底应该如何认定侵犯商业秘密案件中的“重大损失”则是一个非常棘手的问题。
最高人民检察院、公安部于2001年4月18日联合制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条明确规定，侵犯商业秘密涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。《解释》第7条规定，实施1997年《刑法》第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于给商业秘密的权利人造成“重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第20条则规定，侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。
根据上述规定，权利人因商业秘密被侵犯而遭受损失的数额有两种计算方法：一种是根据权利人的所失来计算，另一种是根据侵权人的所得（利润）来计算。但是，权利人的所失或侵权人的所得到底该如何计算，现行法律和司法解释均未作出明确、具体的规定，致使这一问题一直困扰着学术界和司法实务部门，导致出现了观点纷呈、实践中做法各异的结果。有学者通过对法院判决侵犯商业秘密罪成立的26份判决书的考察分析，总结出司法实务部门认定侵犯商业秘密罪的“重大损失”的如下三类基本模式：[3]（1）以被告人因侵权所获得的利益来认定“重大损失”。这类认定模式在利益的具体计算上又分出多种认定方法：1）以被告人因犯罪所获得的利润来认定“重大损失”；2）以被告人的销售收入减去权利人的成本来认定“重大损失”；3）以第三人的销售收入乘以同行业的平均利润率来认定“重大损失”；4）以被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润来认定“重大损失”；5）将被告人获得的研发费用视作其侵权期间所获得的利润来认定“重大损失”。（2）以商业秘密自身的价值来认定“重大损失”。这类认定模式在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下应用得较为普遍。这种认定模式具体又分为以下几种情形：1）将商业秘密的自身价值认定为“重大损失”；2）将商业秘密的形成成本认定为“重大损失”；3）将商业秘密的许可使用费认定为“重大损失”。（3）其他认定“重大损失”模式。这类认定模式具体又分为以下两种情形：1）按商业秘密的市场价格来认定“重大损失”；2）根据被告人生产出的产品价值来认定“重大损失”。
