由此可见,中国要实现法治理想,就必须走法制现代化之路,而要形成 自洽的现代法律规范结构,{51}就必须以法治的基本理念去置换传统中国法律文化中诸如“亲亲尊尊”的差异精神、“重狱轻讼”的专制主义等劣性遗产并充分吸收良性遗产和改造利用中性遗产。在这种意义上,法律移植的必要性愈发不可抗拒,从而逻辑的结论必然是:“……中国实现法治的过程,在本质上是一个以法治文化精神重构中华民族文化精神的过程。”{52}
【作者简介】
魏治勋,单位为山东大学。
【参考文献】{1}郑强:《法律移植与法制变迁:析阿兰·沃森法律社会理论》,《外国法译评》1997年第3期。
{2}梁治平:《英国普通法中的罗马法因素》,载《梁治平自选集》,广西师范大学出版社1997年版,第22页。
{3}何勤华:《法的移植与法的本土化》,载中评
www.china-review.com>, 2011年7月8日。
{4}刘星:《重新理解法律移植:从“历史”到“当下”》,《中国社会科学》2004年第5期。
{5}[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第6页。
{6}[德]哈贝马斯:《后民族结构》,曹卫东译,上海人民出版社2002年版,第179页。
{7}[英]安东尼·吉登斯:《现代性的后果》,田禾译,译林出版社2000年版,第38页。
{8}[德]哈贝马斯:《作为未来的过去》,章国锋译,浙江人民出版社2001年版,第23页。
{9}前引{7},吉登斯书,第35页。
{10}同上书,第47页。
{11}前引{8},哈贝马斯书,第179页。
{12}前引{7},吉登斯书,第69、95页。
{13}洪汉鼎:《诠释学:它的历史与当代发展》,人民出版社2001年版,第35页。
{14}前引{8},哈贝马斯书,第179页。
{15}前引{7},吉登斯书,第155页。
{16}{德}哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第6页。
{17}邓正来:《中国法学向何处去》(上),《政法论坛》2005年第1期。
{18}前引{7},吉登斯书,第33页。
{19}罗荣渠:《现代化新论》,北京大学出版社1993年版,第123页。
{20}前引{1},郑强文。
{21}[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1995年版,第6页。
{22}[德]萨维尼:《论当代立法和法理学的使命》,转引自《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1990年版,第526页。
{23}前引{1},郑强文。
{24}前引{5},黑格尔书,第5页。
{25}[德]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第56页。
{26}{27}同上书,第250页。
{28}[英]丹尼·卡瓦拉罗:《文化理论关键词》,张卫东、张生、赵顺宏译,江苏人民出版社2006年版,第134页。
{29}前引{7},吉登斯书,第32页。
{30}前引{8},哈贝马斯书,第178页。
{31}[美]艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国法制出版社2005年版,第164-165页。
{32}前引{7},吉登斯书,第33页。
{33}[加]查尔斯·泰勒:《现代性之隐忧》,程炼译,中央编译出版社2001年版,第47页。
{34}[德]哈贝马斯:《包容他者》,曹卫东译,上海人民出版社2002年版,第152-153页。
{35}[德]恩斯特·卡西尔:《人文科学的逻辑》,关子尹译,上海译文出版社2004年版,第170页。
{36}前引{28},卡瓦拉罗文,第134页。
{37}前引{35},卡西尔书,第82页。
{38}前引{7},吉登斯书,第18、44页。
{39}[英]齐格蒙·鲍曼:《立法者与阐释者》,洪涛译,上海人民出版社2000年版,第65-66页。
{40}季卫东:《法律秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第221页。
{41}参见[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2008年版;[美]艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国法制出版社2005年版,第164-165页。
{42}前引{31},沃森书,第251页。
{43}[美]安索尼·克罗曼:《迷失的律师》,周战超、石新中译,法律出版社2002年版,第2页。
{44}前引{40},季卫东书,第219-220页。
{45}{美}埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第99-100页。
{46}前引{16},哈贝马斯书,第204页。
{47}雷思温:《中国文明与学术自主:反思二十年人文社会科学》,《原道》第12辑。
{48}{49}季卫东:《法治中国的可能性》,《战略与管理》2001年第5期。
{50}前引{47},雷思温文。
{51}Geoffrey Sawer认为,自洽的法律规范结构是构成法治理想的重要因素。参见[日]千叶正士:《法律多元:从日本法律文化迈向一般理论》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第49页及页下注释。
{52}谢晖:《法治保守主义思潮评析》,《法学研究》1997年第6期。