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论法律移植的理念逻辑

  

  这表明,一国的文化传统、民族特性、地理气候等影响因子并非是决定该国法律发展的全部基础,尤其不能成为排斥通过法律移植实现法制现代化的道路的藉口。相反在某种程度上,法律作为社会发展过程中相对保守和稳定的事物,往往较少受到急剧社会变迁的影响;法律在历史上一旦形成,还有可能脱离相关社会因素的限制而在法律系统之内自我发展:法律“是自治的社会现象,是其存在于它们相沟通的事实中的现实。‘法律现实’不是与法律有关的那部分社会现实,也不是法律人如何看待世界的反映,毋宁说,它是一个由法律沟通的特殊限制(和特殊机会)而形成的世界的构造。”{25}也就是说,法律系统往往通过一种系统特定的方法传达其未来发展方式的形式来重构自身,这种方法就是通过法律教义学与法律学说对法律规范、法律行为、法律过程的学理批判而影响法律形成与发展,法律移植则成为法律自治发展的重要方式。沃森就认为:“法律主要通过借鉴而发展,就利用最少的资源获得最好的法律而论,一项具体制度发展的捷径就是仿效。”{26}当然,与沃森的“法律移植无机论”不同,笔者认为,尽管一国的地域与民族文化特性不能成为抗拒法律移植的借口和障碍,但法律移植能否进行,在某种程度上是受制于这些因素的,而且法律移植之后的效果如何,也在很大程度上取决于植入的法律与由上述因素构成的环境的融合情况。即使沃森本人也承认,“移植的倾向随制度不同而不同,它取决于下列诸因素:一个可能的移植体与受移植体享有共同的语言传统,移植体制度身孚众望且用容易理解的文体表述出来。”{27}


  

  “镜子理论”主要由孟德斯鸠与萨维尼等人的学说构成,对于法律移植具有很大的阻滞作用,经久流传并深刻影响了一个民族文化心理积淀的经典文本往往会成为该民族国家社会与制度变革阻碍力量,极大地拖拽着法制现代化的进程。经典文本在历史上曾经起到的推动力并因此对它影响下的人民所具有的心理强制,塑造了人类对文本的惯性依赖:“在陌生地方旅行的不确定性似乎威胁到一个人的镇静时,人类倾向于借助一个文本。”{28}这个隐语充分表达了文本对于人类行动的巨大影响力,当人类面临法律制度的变革时,经典文本的阻滞作用更典型地渗透到制度惯性之中,而这正是法律移植所遭遇的又一强大对手;但同时,文本的权威又暗含着文本被转化运用的可能性,对文本功能的辨证分析与观念澄清因此就是必要的。


  

  文本的力量源自文本的强大功能。首先,文本往往是民族国家文化传统的持久载体,它记录该民族在历史中积累的解决问题的智慧:“在传统文化中,过去受到特别尊重,符号极具价值,因为他们包含着世世代代的经验并使之永生不朽。”{29}在各种问题不断呈现的社会发展进程中,人们理解与解决各种复杂问题的最为方便与权威问题的方式就是求助于经典文本。可以说,“文本中心主义”是传统社会占主导地位的意识形态。在法制现代化与法律移植的过程中,尽管哈贝马斯强调“由于要打破一个一直延续到当下的传统,因此,现代精神必然就要贬低直接相关的前历史,并与之保持一段距离,以便自己为自己提供规范性基础”,{30}但对于像中国这样正在经历制度转型的民族国家来讲,传统文本尽管有其保守特性,但它仍旧是移植进来的新规则得以依附的基础,其本身也有为现代法律制度提供优秀资源的可能。其次,文本具有强大的合法化功能。在传统社会,鉴于文本在解决各种社会问题中的强大功能和在意识形态领域的钳制力,文本成了政治社会行为合法化的基本依据:“凡事符合经典的,就是合法的”。文本的合法化功能深刻地影响了社会变革的方式选择,以至于在近现代历史上,中西法律制度改革每每求助于对古代经典文本的解释以获得其合法性:无论是康有为通过《孔子改制考》、《新学伪经考》对戊戌变法的辩护,还是路德借助于对《圣经》的重新解释推动宗教改革,都是借助对经典文本的重新解释而获得变革合法性的典范例证。文本解释的本质是对话语权的争夺,而话语权则是社会变革得以成功的必要条件。再次,文本的层累是民族精神形成的重要机制,缺乏经典文本的民族不但难以形成恒定持久的民族精神,也往往是易于在精神上被殖民化的深层原因。文本构造着民族精神,文本指示着身份认同,文本因此可能会成为法律移植与制度变革的沉重阻力,但也正是因为文本的存在,使得全球化的“再嵌入”机制成为可能,并由此凸显着法制现代化和“法律理想图景”的“中国特性”。最后,移植与变革后的法律也十分需要借助文本获得法定的强制力并进而形成合法化的惯性:“一部法典最令人瞩目的特征是它标志着一个新的开端。在大多数国家里,一个基本观念是,随着一部法典的问世,先前的一切法律都被废除了;人们不能脱离法典,回溯到历史上解释其条文。……当法学家面对解释上的疑难时,总倾向于借助权威典据,即从一部新法典的内容里探究先前的法律”。{31}在这种情况下,“如果不是‘以前如此’正好与(人们根据新知识发现的)‘本当如此’在原则上相吻合,则日常生活的周而复始与过去就不会有什么内在的联系。”{32}可见,新的文本的确立可以使之成为解释过去的参准,并为法律移植和法制现代化不断开辟新的领地。



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