当然,笔者在此并非否定邓正来先生对中国法学所作的总体批判积极意义,而是说,对于已然行走于现代化征程中的中国法学与法制建设的任何批判,都必须深入到现代性与全球化的内在机理之中去,才有可能开掘出对中国法制建设真正具有实用价值的理论成果。就邓正来先生对于中国法学“西方法律理想图景”的批判和对“中国法律理想图景”的呼唤来讲,这种理论诉求从一开始就丢失了其一再强调的“世界结构或全球结构”。之所以这样讲,都在于现代性与全球化自身已经内在地蕴涵了邓正来先生所力倡的中国法律理想图景的全部要素,并且真正渗透着我们所企望的“全球结构”和实践特性。首先,如前已述,现代性的未来指向性与人类社会生活的筹划特性,必然要求一个理想图景的存在,在法律制度建设中则表现为“法律理想图景”。尽管这一理想图景具有弱的先验性,但对于法制建设却是不可或缺的。其次,现代的反思性意味着,任何“法律理想图景”都与实践具有交互性的关联并因此彼此不断修正着,只有这样的理想图景对于身处法制现代化进程中的民族国家才是现实的和必要的。再次,在全球化时代,“再嵌入”成为民族国家法制建设与全球法律秩序接轨的主导机制。这就表明,当下的法制现代化建设首先是以普适性的法治为取向的,而“再嵌入”则意味着民族国家是带着其独特的文化特性进入全球化体系的,必然在其法制现代化过程中深深打上民族国家的文化烙印。最后,现代性的“断裂”性质—现代性社会制度在形式上异于所有类型的传统秩序的独特性表明,无论国别与民族性的差异,在全球化面前,任何类型的传统文化,“只有用并非以传统证实的知识来说明的时候,才能够被证明是合理的。”{18}从而,全球化时代民族国家法制现代化建设就必定是以包括本民族优秀文化资源在内的世界性资源为取向的,于是,它所实现的法律理想图景是民族的,也是世界的。由此可见,邓正来先生在其《中国法学向何处去》一文中所提出的建构“中国法律理想图景”的主要向度已然被现代性与全球化的内在机制所吸收。但这并不意味着邓正来先生可贵的理论探索之价值的减损,诠释的视界应该是多面向、全方位的。同时,再这样的观照之下,学者所谓“本土资源”与“世界资源”的对照以及“内源式发展”与“外源式发展”的区分,{19}也就失掉了旧的语境下的本有价值,全球化对于一切外在于它的发展逻辑都是摧毁性的。
在中国,全球化时代的法制现代化意味着普适性的法治理念、原则、规则、组织框架、行为方式等为我理解、掌握和运用的复杂过程,这一过程必然是以中国文化载体表达法治内在要求的过程,它必须寻求中国固有文化传统的内在支持,最终要求法治理念转化为中国人的精神情感认同。如此,法治的中国性与中国身份就是先定的。虽然“中国法律理想图景”的设定,更多地带有向全球普适性法治看齐的色彩。必须看到,今日的中国已经经历过近现代百余年的现代性洗礼,自身有着强烈现代性色彩,中国法制现代化只不过是向着这一进程的继续,法律移植因此有着深厚的观念基础。但由于在法律移植的过程中,中国固有的法律文化资源、西方法律文化资源以及中国近现代已经积累的具有中国特色的法律文化资源必定会全方位地参与进来并不断整合,其间法律理念上冲突将是不可避免的,法律移植的理念逻辑也将因此继续其完善自我的行程。
三、法律移植观念“障碍”辨证:镜子、文本与他者
全球化时代法律移植的理念结构展示为一个在观念整合过程中不断显现自身的过程,这种过程又表现为这种理念通过对相关对立的观念逻辑的消解而强化自身。由于任何法律移植都不过是现代性条件下民族国家的独特文化特性“再嵌入”全球化的过程,那么法律移植理念与已经固化为传统的复杂理论、观念及其文本的迎面相撞就是不可避免。这些理论、观念及其文本,我们可以按照其表现出的内在逻辑依次排列为:镜子理论、文本依赖和他者主义。
“镜子理论”应该是法律移植理念所遭遇的诸多对立观念形态中最为根深蒂固和影响深远的,它牢固地扎根于民族文化传统的最深处并一再钳制着法律人的思维。镜子理论的基本观点是:“法律不是一个自足的王国,也不是一套规则和概念的体系,也不是法律工作者的诸侯国,而是一面社会的镜子。它不把任何东西当作历史的偶然及自足自主的,而是把一切都看作相互联系的,并由经济和社会铸造而成。”{20}其中,最有代表性的表达“镜子理论”的文本要数孟德斯鸠的关于法律和作为法律得以建立的基础之间的必然关系的论述了:“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。”{21}而另一代表人物萨维尼则以民族精神来阐释其关于法律不能移植的立场:法律只能是民族精神的产物,法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样,具有一种固定的性质;法律与一个民族特有的机能和习性在本质上不可分割地联系在一起。{22}美国法学家阿兰·沃森将“镜子理论”“强的形式”概括为这样的公式:假设以X表示塑造法律的地理、宗教、气候、经济、民族精神等因子,那么,法律是X的一面镜子,法律的每一方面均由X所铸成。这种理论的“弱的形式”可以表达为:法律的形成与发展与X有密切联系但不是一种充分的决定关系。阿兰·沃森认为,要驳倒强的形式的“镜子理论”并不难,只须提出一个反例表明某个法律规则不是由上述X所铸成。几乎在任何现代国家的法典中,我们都不难找到一条完全来自他国移植而来的法律规则,由此可见强的形式的“镜子理论”是很难立足的。而对于弱的形式的“镜子理论”理论—这种理论宣称:法律规则或大多数法律规则是X的反映,沃森则通过考察一个单一的法律制度的历史演进来证明:对一连串重要的法律规则,它们在较长时间里保持连续和稳定,但同时相应的背景事实X已经历了显著的变化,这表明,法律规则并非单一地受到X决定或塑造。{23}中世纪末期欧陆大规模移植罗马法的事实是一个明显的例子:资本主义初步发展的欧洲无论在社会制度、民族构成还是生产方式等重要方面都与古代罗马有巨大差异,这些欧陆国家之间也在许多方面有相当差异,但它们对罗马法的移植是十分成功的。黑格尔早已指出,虽然“整个立法和它的各种特别规定不应孤立地、抽象地来看,而应把它们看作在一个整体中依赖的环节,这个环节是与构成一个民族和一个时代特性的其他一切特点相联系的。只有在这一联系中,整个立法和它的各种特别规定才获得它们的真正意义和它们的正当理由。”{24}但是,他认为,历史原因和历史根据并非本质决定性的,真正决定事物发展道路的本质原因在于这种发展是否体现“事物的概念”,即事物自身的内在必然性,法律发展与进步的真正决定因素也必须到法律自身的内在逻辑规定性中去寻找。