（二）犯罪化的无形成本
要设计合情合理的良法，必须要对其成本进行估量。虽然刑法所蕴含的“恢复公平，回复正义”的价值内容不能进行量化，但是，要创建良法，就必须正视法律设计所产生的无形后果。一项无法取得良好社会效果的法律规则，断定无法经受时代的检验，甚至会沦入“恶法”之列。立法有着良好初衷，但后果未必好，这种情况确实存在。例如，我国《劳动合同法》的修改本意是保障劳动者合法权益，但该法出台后，某些公司会花十几亿元来买断工龄，然后让所有的工人都重新签订合同，徒然耗费成本。法律具有行为规范指引的作用，制定出来之后，应该是为了规制人们的行为，促使社会向良好的方向发展。但事实上由于不可预期的效果，造成了很大的法律和社会问题。譬如对于医患纠纷，出于维护患者的弱势地位，《民事诉讼法》设置了举证责任倒置原则，但由于加大了医院的法律风险，可能使得医生因为惧怕风险而不敢尝试医术的创新，致使患者医疗费用的加重。因此，犯罪化的无形成本，也可能在于出现与立法初衷背离的情形。例如，刑法打击经济犯罪的初衷在于为经济发展保驾护航，但在经济领域刑法介入过于积极，则会限制人们参与经济活动的积极性，扼杀经济改革创新行为。因此，正如耶林所指出的：刑法是两刃之剑，用之不当，则国家和个人两受其害。这一点，是动用刑事制裁时人们必须要考虑的成本。
五、犯罪化与非犯罪化中的问题
（一）犯罪构成与司法能动性
作为成文法国家，我国四要件模式的犯罪论体系在犯罪的认定过程中发挥了重要的作用。虽然四要件大多未在具体罪名的立法中完整列举，但是否具备了具体罪名所要求的四个要件是司法实践中判断罪与非罪、此罪与彼罪的形式标准。
我国平面式犯罪构成的缺陷近年来遭致学术界诸多批评，认为这种平面的构成方式由于各构成要素位阶不明且有重复，不符合认定犯罪的司法逻辑；{13}在司法实践的应用中，这种犯罪构成模式一般只能表达入罪功能，而无法表达出罪功能，辩护途径十分狭隘；{14}而且，只要事实要素的描述符合某个罪名的四个要件，对这些要素进行机械的拼凑就可以认为已经构成犯罪。例如，在教学案例中，某人购票劝兄长乘机外出，希望兄长坠机以独自继承遗产，后其兄长果真因飞机事故致死。再如，一人持成本不足10元的拙劣泥塑仿品冒充古董骗得大学教授出高价购买。如果按照故意杀人罪和诈骗罪的犯罪构成要件进行一一对比，则可以认为充足了构成要件。
这些分析事例表明，犯罪构成是静态的描述，而司法则需要动态的规范评价。只有承认司法的能动性，才能够准确地对案件进行合情、合理的处理。例如，关于刑法因果关系问题，我国刑法学界形成通论的是“偶然因果关系说”与“必然因果关系说”。近年来，我国法学教材中大多以此为通说。但理论研究中不断有学者从方法论上对“偶然性”与“必然性”之分提出质疑，认为纠缠于哲学术语的纷争，使得因果关系理论对于探求具体个案的解决，不能发挥明确的准则作用。{15}司法实践中由于对因果关系的认定缺少明确的法则，即使一些案件客观事实相似，行为人的刑事责任的实际认定却有较大差异，从而影响了法律适用的统一性与权威性。
