二、犯罪化趋势的表现
(一)刑事法网加密
1.设立新罪名
尽管理论界一直强调要避免刑罚圈的扩大,但在立法上却已经日益呈现出犯罪化的趋势。例如,从1979年《刑法》到1997年《刑法》,罪名绝对数大幅增加。虽然1997年《刑法》以取消或分解罪名的方式将一些经济违法活动和仅违反风化的行为予以非罪化,但仍出现了“非法经营罪”等包容性很强的罪名,并通过司法解释的方式确认了其能够被广泛适用的特点。{9}刑法修正案的内容也主要体现为罪名的增多与刑罚量的加重。通过立法,刑法的触角已经伸至社会关系的各个领域,甚至网络虚拟空间。此外,刑法通过规定单位犯罪,以立法的方式终结了理论界的长期纷争,确认了不同于个人责任的团体责任形式。单位犯罪的确认使得经济犯罪的罪名大量增加。虽然目前由于单位犯罪在责任基础、责任成立等理论上的问题还未完善,在罪状设计等立法技术上仍滞留个人犯罪的痕迹,{10}并且在司法实务适用上存在障碍,真正以单位犯罪追究责任的案件数目并不多。但可以肯定的是,单位主体刑事责任的确认,至少使得对一些行为追究自然人刑事责任的立场更为坚定,例如,在一些内外勾结、谋取私利,导致国有资产流失的案件中,虽然单位不能构成贪污罪,但一般会以自然人犯罪的形式追究直接责任人员的刑事责任。由此可见,立法的犯罪化在我国目前几乎成为必然的趋势。
2.增加罪名的包容性
在犯罪化的趋势中,值得关注的是一些罪名以司法解释或刑事政策指导的方式增加了包容性。例如,贪污、贿赂犯罪原本是典型的身份犯,但是司法解释通过在共同犯罪中采用特殊身份决定说与主犯决定说,扩大了贪污罪的主体范围。{11}之后,随着加大反腐力度需求的增强,受贿罪的范围也逐渐扩大,《刑法修正案(七)》以立法的方式在《刑法》第388条后增加一条,规定不具有特定身份的人,也可以作为受贿犯罪的主体。此外,贿赂犯罪中的对象,虽然没有扩展至“所有不正当好处”,但也由过去的“财物”扩大至“财产性利益”,并且与惩治贪污贿赂犯罪的刑事政策相适应。与此同时,受《联合国反腐败公约》中的相关规定的影响,理论界的一些观点也明确支持继续扩大贿赂犯罪的对象范围。
(二)刑事法网趋严
1.增加刑罚量
在犯罪化的趋势中,增加刑罚量仍被视为有效举措。例如,证券期货犯罪的原法定最高刑是5年有期徒刑,而2002年中科创业操纵市场案发生之后,证券违法犯罪的成本过低、不足以遏制证券违法犯罪的问题引起关注,因此,在《刑法修正案(六)》中,内幕交易犯罪、操纵证券市场犯罪的法定最高刑提高为10年有期徒刑。此外,“巨额财产来源不明罪”由于法定刑设置不高,被认为不利于遏制腐败,社会各界提出提高法定刑的要求,最终在《刑法修正案(七)》中,该罪的最高刑由5年有期徒刑提高为10年有期徒刑。尽管如此,仍有观点认为对财产“拒不说明来源”的实质反映了行为人较大的主观恶性,不应宽宥,甚至还需要进一步提高刑罚的处罚力度,才能和反腐需求相符。