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犯罪化与非犯罪化的价值与边界

  

  (二)刑事指控的特殊功能


  

  一般情况下,国家公共力量(如刑事指控与行政主管部门的制裁)和私人力量都能执行法律规范。尤其当违法行为的被害人确定且被害人能意识到不法行为的发生,并能够指证不法行为人的身份时,民事诉讼等私人执行力量可能是防范不法的最佳选择。但在这种情况中,私人的当事人(被害人)需要具备对不法行为提起指控的充分的资源条件(包括能够承担诉讼成本、具备相关专业知识、成本收益核算后仍有充分的指控动机等)。然而,当不充分具备上述条件时,就需要国家公共执行力量的介入。此外,虽然民事诉讼采用相对优势证据规则,但在证据优先规则下,诉讼结果可能会与基础事实相违背。而刑事诉讼则适用绝对无合理怀疑的证据规则,因而更有利于实现公平、正义等社会价值。


  

  虽然刑事诉讼的高证明标准要求增加了刑事指控的难度,使刑事指控的发动受到限制,但它具有如下三个优势。


  

  第一,当受害者对某项违法没有足够的诉讼动机时,刑事指控中的国家指控能够予以保障,从而增加行为人的违法成本。在一些案件中,特别是在经济犯罪案件及一些公共侵害案件中,由于受害人的损害后果非常分散,个体受害者的指控动机微弱,因而很难通过受害人起诉来惩戒这些危害行为,而刑事诉讼可以弥补此不足。例如,近年来多发的电信诈骗案中,行为人通过群发欺诈短信的方式骗取钱财,而受害人因为受骗数额小、受害人分散、收集证据的能力弱,没有提起民事诉讼的动机,但由刑事诉讼发挥集中的证据收集能力,指控行为人犯有欺诈罪行,则有利于惩戒这种危害行为,增加行为人的违法成本。


  

  第二,有些过错行为对具体权益造成的损害难以察觉,但会导致集体秩序受到无形的损害,需要国家提起诉讼。虽然刑事诉讼的严举证责任要求会导致其发动率较低,但是,民事诉讼的谁主张谁举证规则,会使得处于弱势、不占据优势资源的被害人无法胜诉,而刑事诉讼一般由公诉机关举证,因而不存在没有足够资源收集某项违法行为的证据的障碍。例如,根据证券市场“零交易原理”,证券市场的内幕交易行为不被认为造成了具体的损害。有的观点甚至认为,惩罚内幕交易会减少对经理的补偿,从而打击他们的努力和创造力。{7}但是,在一个没有内幕交易惩戒机制的市场中,投资者将会因交易不公平而拒绝参与市场交易,由此势必阻碍证券市场的发展。因此,在具体权益的损害不易察觉时,由国家出于集体秩序的考虑,发动刑罚权对危害行为予以惩戒,显然相较于民事诉讼的“谁主张,谁举证”具有更强的优势。


  

  第三,刑事指控具有较强的信息收集能力,能够弥补私人诉讼的不足。在一些案件中,被害方往往因为缺少举证能力而导致诉讼动力不足。譬如证券欺诈案件,虽然2003年1月9日最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》打开了虚假陈述民事赔偿诉讼的缺口,但由于举证的困难,被害方实际能够开展民事诉讼或能够取得胜诉的情况十分罕见。在漫漫的诉讼征途中,由于无法承担诉讼成本,很多被害人便失去诉讼动力。{8}可见,仅仅以私人诉讼的方式显然无法增加行为人的违法成本,而被害人反应机制的不足,将会导致这种违法行为的重复发生。虽然民事诉讼方式中被害人的指控能力不足,可以采用集团诉讼或者其他诉讼程序机制弥补。但是,过分鼓励民事诉讼,由于举证责任较低,则可能会导致诉讼泛滥,增加经济社会中运营主体的法律负担。相较而言,刑事诉讼由国家公诉机关承担举证责任,就证据收集的能力和公信力来说,都具有明显的优势。



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