犯罪化与非犯罪化的价值与边界
毛玲玲
【摘要】犯罪化与非犯罪化都有其各自独立的价值。在立法的犯罪化趋势不可逆转之际，对某种危害性行为的入罪与设刑、定性与定量必须探寻最为适当的设置模式。目前在犯罪化与非犯罪化的进程中，我国刑法理论学说对于犯罪构成、
刑法解释的方法等问题，可谓百花齐放、聚讼纷纭，亟需创建合理的司法技术规则，并以严密的推断及论证过程确立司法规则的科学性与权威性。
【关键词】犯罪化；非犯罪化；司法
【全文】
犯罪化意味着刑法的扩张，而非犯罪化则意味着刑法的限缩，两者相对而立。犯罪化与非犯罪化，历来不仅会反映刑法理论的基础立场，也会影响到刑事立法的取舍设定，更关系到司法实践中对具体行为定罪量刑的判断。
一、犯罪化趋势中刑法的价值
随着社会的发展，国家形成了多种社会调控手段，刑法作为社会调控手段之一，由于其高证据标准和刑事制裁方式的严苛性，不具有适用的普遍性。因此，犯罪化或刑罚圈的范围大小问题，一定程度上是刑罚资源与其他社会资源的分配问题。近年来，很多学者在否定犯罪化趋势时，常会引用“刑法谦抑主义”理论评论某个案件犯罪化处理的价值。{1}例如，在由“许霆案”引发的民众大讨论中，很多观点就认为，行为人利用ATM机出错多取款的行为适用民法中的不当得利规则就足以规范，没有必要采用刑事制裁。刑法谦抑性理论的主旨是强调刑法作为一种社会调控手段的补充性、不完全性和宽容性，由此，该理论对于约束国家刑罚权，保障民众的自由权利具有积极的意义，但是，该理论绝不是指刑法相对于其他社会调控手段或其他部门法，处于补充、次要的地位。实际上，无论是在社会生活的调控过程中，还是在法律的发展进程中，刑法都具有其独特的价值。
（一）刑事责任的独特价值
1．刑事责任的耻辱效应
刑罚是刑事责任的主要方式。纵观刑罚的发展史，我们可以发现刑罚不但会给犯罪人带来身体与财产的不利后果，还具有附加耻辱效应的“犯罪烙印”功能。在中国古代生命刑的执行中，会由于犯罪人身份的差异而适用不同的执行方式以体现不同的耻辱性，而在身体刑中，例如削发舂米、刺字流放等带有耻辱性特征的刑罚，更是比比皆是。虽然随着刑罚体系的人道化、轻缓化，现代刑罚中附加的耻辱性减弱。例如，现代刑法中死刑的执行一般仅限于枪决与注射两种形式。但是，刑事责任的耻辱效应并没有完全消除。正如我们认为，刑事责任不仅仅意味着国家对行为的否定，还包括对行为人的谴责。即使是刑事责任中的非刑罚处罚方式，也意味着国家对行为人的否定性评价。
