这是个漫长的发展历程。{57}在实体法内，从在预备行为领域内刑法前移的大量增加以及增加新的刑罚处罚措施开始，到增加新的加重构成要件和制裁措施以及后来明显加重刑罚的威吓性以及突出法的预防性效果。而在刑事诉讼领域内，对权利扩大和安全保障已经很长时间不再引起人们关注了，现在更多的是通过设立新的强制性措施和调查手段，从而提高查明案件的效率。

　　

　　（二）可能的理由

　　

　　当然，这样问题就出现了。直到20世纪70年代仍然很有影响的教义学在很大程度上已经失去了影响，但新的面孔却几乎没有任何能力与教义学的影响针锋相对。

　　

　　对此，我想这是各种原因相互作用的结果。首先不能忽略的是，法教义学的鼎盛时期主要是法典化兴起以及对法典化以经验为导向的改良年代。这是一个对判决进行权衡和批判，以及对法教义学领域内更新的知识广泛接受的年代。这个时期，建立在经过数百年发展的教义学基础上的刑法改正法，以及同时期进行的刑诉法修正案到20世纪60年代中期就被暂时终止了。当今人们的兴趣已经转向了他处。这就是对新出现的不受人欢迎的行为能够迅速做出刑罚性反应。{58}同时，这也是欧盟机构对刑罚期待的转变，{59}尤其是通过设立大量的条款，使有效打击有组织犯罪和恐怖主义犯罪成为可能{60}。为了实现这个目标，政治已经走到法律允许的边界了。这正如从刑法和刑诉法中越来越多的最新的条款全部或部分被废除中所表现出的，{61}在为突然出现的情况所作的富有成效的应对中，一般来说，法教义学并没有做好准备。在允许的范围内，当国家强制力被用尽的情况下，可能真正急需的并不是教义学，而是政治和国家的各个部门自身。在这种情况下，科学反而成了障碍。对此，政治也看清楚了，在这种情况下，教义学的建议为什么要么只是心不在焉地为自己进行辩解，要么就干脆完全放弃去追赶这种新的变化呢？

　　

　　然而，我们应当去寻找刑法教义学影响日渐衰弱的原因，而不是对它提供的建议感到厌烦。如果不是完全被假象所迷惑的话，那么完全可以说，对科学采用完全拒绝的态度，以及相应准备的欠缺部分导致了科学影响的衰弱和无能为力。对此的一个例子是，长期明确地反对双方一致同意后的诉讼终止，以及对考虑根据有限内容必须来解决问题而准备的不足。这种情况下，通过批判性合作要比通过原则性否定更有效，这也算是对实践理性的一个领悟吧。

【作者简介】
沃尔福冈·弗里希，单位为德国弗莱堡大学。赵书鸿，单位为德国马普外国刑法与国际刑法研究所。
【参考文献】{1}这更多地被视为是教条主义的体现。比较康德：《纯粹理性批判》，1787年版，序言部分，第ⅩⅩⅩⅥ页；尼克的文章，载里特尔主编：《哲学历史词典》第2卷，第277行以下内容；对（教条主义）以及这时期“教义学”理解上的变迁参见海贝格：《教义学》,1981年；吐尔：《法教义学概念研究》，占滕堡大学博士论文，美因茨1959年。
{2}比较吐尔的论据（注释1引文），第11页以下；以及他的“教义学思考的方式”，载《法哲学和社会哲学档案》(ARSP) 1960年第46卷，第241页以下；考夫曼：“法哲学、法理论、法教义学”，载考夫曼、哈斯默尔、诺曼主编：《法哲学导论和现代法理论》2004年版，第11页以下；菲布威格：《法学科的人文社会科学性》，通识教育1958年版，第334页以下；在对教义学承认“否定禁止”这个关键词下，还有卢曼：《法律体系和法教义学》,1974年，第15页以下；以及梅耶-珂丁：《今天的法学家还是教义学家吗？》,1973年，第9页以下。
{3}比较巴勒斯特德特：《作为法史学家、法哲学家以及法教义学家的杜尔凯特》,1955年，第27页；赫斯特赫夫：《法和语言》,1940年，第3页。
{4}格尔曼：《法律科学的基础》,1950年，第38页。
{5}考夫曼（注释2引文），第1页；类似的还有梅耶-珂丁（注释2引书），第9页以下。
{6}艾瑟：《事前理解与方法选择》,1970年，第88页，第92页。
{7}艾瑟：（注释6引书），第92页，第159页以下，第167页。
{8}对法律科学的这种诠释的一面，参见弗里希：“法律科学工作的本质特征”，载恩格尔、舜恩主编：《法律科学的自我统一性》,2007年，第156页，第157页以下；斐斯汀：《法理论》,2007年，边码19以下；第22页。
{9}在此重点比较罗克信：《刑法总论》第一卷，2006年，第4版，§14，边码52以下；弗里希：《故意和风险》,1983年，第244页以下；以及他的“德国刑法中排除不法以及／或者排除责任的错误”，载艾瑟、佩润主编：《正当性和免责性Ⅲ》,1992年，第219页，第247页以下以及第268页以下。
{10}对此可比较迈瓦尔德：“当代刑法中的教义学和立法”，载贝恩兹、海恩科尔主编：《立法和教义学》,1989年，第120页，第122页；徐特斯：《法理论》,2008年版，边码326；查克曲珂：“刑法教义学是什么？”，载《库帕祝寿文集》,2007年，第723页以及第727页。
{11}准确的理解参见查克曲珂（注释10引文），第728页。
{12}对此可参见拉伦兹：《法律科学方法论》,1991年版，第229页；梅耶-珂丁（注释2引书），第21页，第33页以下，第36,46,49页；同样还可以参考艾瑟（注释6引书），第88页以下。
{13}对此无须比较很多人的，只需比较迈瓦尔德（注释10引文），第121页；徐特斯（注释10引书），边码，第321以下；维阿克：“法教义学的实用主义成就”，载西蒙主编：《论文选编第二卷：法学理论以及法所取得的成就》，1983年，第59页以及第63页以下。
{14}比较以及后继的内容可参见弗里希（注释8）第156页，第160页以下。
{15}对此比较弗里希（注释8引文），第168页以下；雅克布斯，载恩格尔、舜恩主编：《法律科学的自我统-性》，2007年，第103页，第105页以下；以及德莱尔：“论法学中的理论形成”，载德莱尔著：《法—道德—意识形态》,1981年，第70页，第72页以下。
{16}弗里希（注释8引文），第156页，第179页。
{17}进一步的论述，参见布胡恩斯：《量刑的正当性》,1985年版，尤其是第43页以下，以及第81页以下；弗里希：《量刑的上诉法问题》,1971年，第8页以下。
{18}尤其是刑法典第46条第1-3款。
{19}对此以及进一步的论述可参见弗里希：《构成要件该当性行为与结果的归责》,1988年；雅克布斯：《刑法总论》，1991年版，第182页以下；罗克信（注释9引书），§11。
{20}对间接故意的判断，参见弗里希（注释9引书），第31页以下，第46页以下，第55页以下以及第94页以下。
{21}比如，各种划分正犯和共犯界限的方式，在全部承认相互之间有一定联系的行为部分的重要性这个范围内，这些区分两者界限的各种方式都考虑到了行为支配、实施该行为的意志以及参与行为的利益。对此可更多地比较施密德豪塞尔：“‘行为支配’—作为彻底划分正犯与共犯界限的一个虚假的用语”，载《施塔瑞和威瑟尔斯祝寿文集》,1993年，第343页以下；关于行为支配理论的相关观点参见：罗克辛：《刑法总论》，第二卷，2003年，§ 25，边码：第211以下。（行为支配—“ Tatbeitrag”是指：多数加害人在共同实施侵害他人权益的行为中，不仅有共同追求的目标，而且也相互意识到彼此的存在，且客观上也为达到此目的而付出了共同的努力—各自承担了有一定数量的、相互之间有一定联系的行为部分—译者注）
{22}对此进一步可比较弗里希：“推断性欺诈”，载《雅克布斯祝寿文集》,2007年，第95页以下。
{23}更多的参见拉伦兹（注释12引书），第214页以下，第224页以下，228页，第232页以下；徐特斯（注释10引书），边码311,321以下；维阿克，（注释13），第66页以下；查克曲珂，（注释10），第727页。
{24}维阿克（注释10引文），第729页，第731页。
{25}比较查克曲珂（注释10引文），第729页，第731页。
{26}可比较教义学在民事法律中的任务和内容，参见贝恩兹：“法规与教义学的结合”，载贝恩兹、海恩科尔（注释10引书），第9页，第15页；海恩科尔：“当代法教义学和立法”，载贝恩兹、海恩科尔（注释10引书），第93页，第94页；对比更清楚的说明参见维阿克（注释13引文），第59页以下，第67页以下。
{27}这种情况和查克曲珂的论述相一致，参见查克曲珂（注释10引文），第727页。
{28}这主要适用于不同的城市法、州法律以及“明镜”。参见埃博哈特·施密德特：《德国刑事司法历史导论》,1965年版，§ § 57以下。但这也被应用到“马克西米娅死刑法院规则”( Maximilianischen Halsgerichtsordnungen，是1506年制定的法律。我们今天所称的刑事诉讼法或刑法在15、16世纪的德国通常被称为Halsgerichtsordnung。“Hals”一词在中世纪代表一种跟身体或生命有关的重度刑罚，Gerichtsordnung指的是有关法院组织法。Has-gerichtsbarkeit又称为die Blutgerichtsbarkeit或die peinliche Gerichtsbarkeit，在当时主要是处理谋杀、强盗、窃盗、强制性交、谋杀小孩、同性性行为、女巫或魔术行为，这种法规主要牵涉死刑的执行。对此可参见Gerhard Koe-bier, Lexikon der europaeischen Rechtsgeschichte,Muenchen, C. H. Beck, 1997，S. 189,218.—译者注)，对此参见埃博哈特·施密德特本注引书，第§§82以下。详细的内容参见莎夫斯泰因：《通过普通刑法学发展起来的违法性的一般理论》,1930年，第11页以下。
{29}首先在1507年的班贝格死刑法院规则中以及之后1532年的卡洛林娜刑事法典中接受了大量的罗马法以及意大利法的内容，一般性规则的起源深受这种影响。对此可主要参见埃博哈特·施密德特（注释28），§§95以下。
{30}就普芬多夫对刑法总则理论的意义主要比较：吕宁格：《刑法归责理论的历史》，第一卷，1903年，第Ⅺ页；埃博哈特·施密德特（注释28引书）, § § 153以下；威尔兹尔：《萨木尔普芬多夫的自然法理论》,1958年，第84页以下；对此赞同并且有进一步讨论的参见弗里希：“欧洲法哲学和刑法”，载《高登刑法档案》,2007年，第250页，第256页。
{31}对此比较普芬多夫：《自然法和国家》,1672年，Lib. Ⅷ第三章§8以及§§9-12；以及他的《论人和公民的责任》（普芬多夫的这两本书为拉丁文—译者注）,1963年，Lib.Ⅱ第ⅩⅢ章，§4以及§§6-10；简短的说明参见威尔兹尔（注释30引书），第93页以下，以及拉姆颇：《刑法哲学》,1999年，第3页以下。
{32}对此比较普芬多夫（注释 31引书）,1672年，Lib.ⅤⅢ第三章，§ §1, 3, 5以下；以及他的《论人和公民的责任》（注释31引书）,1963年，Lib. I第一章，对普芬多夫的归责理论，进一步的说明参见哈德维希：《归责》,1957年，第35页以下；赫琥施卡：“普芬多夫的一般和特殊归责”，载《整体刑事法杂志》，96卷，1984年，第661页以及第679页以下；威尔兹尔（注释30引书），第84页以下；对此赞同并且有进一步讨论的参见弗里希，载《高登刑法档案》,2007年，第250页，第256页。
{33}比较普芬多夫（注释31引书）, Lib. Ⅶ第五以及第六章；以及他的《论人和公民的责任》,LIb, Ⅰ第五章§§5-17以及18-23.
{34}比较普芬多夫（注释31引书），Lib. Ⅰ第五章§ 14；以及他的《论人和公民的责任》,LIb, Ⅰ第五章§§5-17以及18 -23，对此略有论述的参见威尔兹尔（注释30引书），第92页以下。
{35}对普芬多夫理论的影响，比较埃博哈特·施密德特（注释28引书），§ § 156以下；莎夫斯泰因（注释28引书），第14页以下，以及第31页；威尔兹尔（注释30引书），第2页以下；威阿克：《新时期私法史》,1967年版，第306页以下。
{36}对托马修斯以及克里斯提安·沃尔夫，比较埃博哈特·施密德特（注释28引书），§ § 204页。
{37}费尔巴哈：《刑法教科书》,1801年版，对此评述参见纳格尔：《刑罚》,1918年，第380页、第391页以下；埃博哈特·施密德特（注释28引书）, § § 229 - 233 , 248 。
{38}比较费尔巴哈（注释37引书），§ § 46以下；针对承诺参见前面的引注，§ 40.
{39}比较费尔巴哈（注释37引书），§§92以下。
{40}比较费尔巴哈（注释37引书）,§§37以下；以及参见该书第§ § 344以下；启蒙时期的哲学中，较早对这种限制进行论述的是孟德斯鸠、贝卡利亚以及伏尔泰，对此比较弗里希，载《高登刑法档案》,2007年，第250页，第258页。
{41}《整体刑事法学杂志》第三卷（1882），第1页以下；李斯特：《刑法学论文和报告Ⅰ》 ,1905年，第126页以下；接下来还可以比较他的“刑事政策的任务”，载《整体刑事法杂志》第9卷（1889），第452页以下以及第737页以下；第10卷（1890），第51页以下；以及第12卷（1892），第171页以下；他进一步的论述参见：“刑法的未来”，载《刑法学论文和报告Ⅱ》，第1页以下，以及第23页。
{42}对所谓古典学派的观点，主要参见宾丁：《普通德国刑法概述Ⅰ》 ,1897年版，第145页以下；毕克迈耶：“对即将来临的德国刑法立法改革的思考”，载《高登刑法档案》,1901年，第67、72页以下；理查德·施密德特：《刑事司法的任务》，1895年，第123页以下。
{43}古典学派和现代学派之间的“责任论战”参见埃博哈特·施密德特（注释28引书），第§ § 321以下；对此的深入论述参见寇乐：“刑法的古典和现代学派”，载《高登刑法档案》,1907年，第1页以下；冯·希佩尔：“预备草案、学派之争以及刑罚目的”，载《整体刑事法杂志》第30卷（1910），第871页，第905页以下；欧波内珂：“毕克迈耶和纳格尔文集中古典学派对现代学派的斗争”，载《整体刑事法杂志》36卷（1915），第159页以下。
{44}对此典型的例子是刑法典对各种错误的规定（刑法典第16条、第17条以及第35条第2款），对不作为的刑罚可处罚性的规定（刑法典第13条），机关以及代理人责任（刑法典第14条）以及对紧急避险的不同规定（刑法典第34条以及第35条）。
{45}比较贝卡利亚《论犯罪与刑罚》,1764年，ⅩⅥ；对托马修斯的论述，比较弗里希的论述，载《高登刑法档案》,2007年，第250页以及第260页；此后的发展参见埃博哈特·施密德特（注释28引书），§ § 204, 252, 259。
{46}比较孟德斯鸠的论述，参见孟德斯鸠：《论法的精神》，1748年，第6篇，第2章。
{47}伏尔泰：《对犯罪和刑罚的评注》,1766年，ⅩⅫ.
{48}就启蒙主义时期哲学中所有这些保障和规定的原因可以比较弗里希的论述，载《高登刑法档案》,2007年，第260页；对之后的发展可参考埃博哈特·施密德特（注释28引书），§ § 255以下，§ § 259以及§ § 248以下；库帕：《刑事诉讼法的法官理念及其历史基础》,1967年，第118页以下。
{49}这从当时对此的讨论中可以看出。比较费尔巴哈：《对维护公正的公开性和言词性的思考》,1821年；密特迈耶：《言词性、公诉原则、公开性以及有陪审团参加的法庭在不同立法中贯彻》,1845年；查哈瑞：《德国刑事诉讼的障碍和改革》,1845年；对此的修正和补充参见埃博哈特·施密德特（注释28引书），§ § 265, 285, 287以下，以及伊格诺：《德国刑事诉讼史（1532-1846）》,2002，第232页以下。
{50}对此的发展可以比较如：耶欧赛克：“自由心证有多自由？”，载《高登刑法档案》,1992年，第493页，第495页；其他文献可以参照库帕（注释48引书），第118页以下；格颇特：《德国刑事诉讼中直接性原则》,1978年，第67页以下；施图博：《德国刑事诉讼中直接性原则的发展》,2005年；伊格诺（注释49引书），第231页以下。
{51}Weichenstellung来自于马克思·韦伯，他将在影响人类行为的过程中实现有些观点的作用，描述为“Weichens-tellung” , “ Weichenstellung”在德国民法中也常用，德国学者将原有的给付障碍运作体系形象地称为：System der anfanglichen Weichenstellung。译者就此请教本文作者Frisch教授，他同意Weichenstellung来自韦伯，根据他的解释，译者将其译为“路线设定”，给Frisch教授解释后，得到了他的同意。—译者注
{52}对此可比较阿尔斯伯格：《刑事诉讼程序中的查证申请》,1930年，第45-128页；佩润：《刑事诉讼中犯罪嫌疑人的查证申请权利》,1995年，第135页以下以及第179页以下。
{53}比较刑事诉讼法§ 136-a中对某些讯问方法的禁止，或者听证，尤其是刑事诉讼法第§§33a, 311a中就共同参与的规定。
{54}参见弗里希对该理论发展的进一步论述，弗里希（注释8引文），第164页。
{55}比如德国或其他欧洲国家在基本法中已经贯彻了欧洲人权公约。
{56}在德国实体法范围内，首先是1969年第一、第二刑法改正法的形式；在刑事诉讼法领域内，这种变化发生在1964年刑事诉讼修正法（也被称为小刑事诉讼改正法）之后，尽管只有很少一部分的法条被修正，这些被修正的条文被视为是对刑事诉讼教义学思考（这是本文第三部分所指的内涵下的思考）的成就。
{57}概览弗里希：“靠着刑法就安全了吗？”，载《诗律特纪念文集》，2002年，第669、677页以下；以及弗里希：“刑法理念以及刑罚在欧洲的发展”，载《高登刑法档案》，2009，第385、395页以下；对此的最新论述，还可以参见海恩里希：“预防危险中的刑法界限”，载《整体刑事法杂志》121 (2009)，第94页以下以及第101页以下；另外还可以参见佩弗根：“市民刑法、预防权利、敌人刑法？”，载《阿梅隆祝寿文集》，2009年，第81页以下。
{58}比如，正像因为科技产品的投入使用或者因为科技产品技术对财产进行的侵犯一样，侵犯自由的方式从感觉上或者事实上是增加了（比如因为跟踪从而造成了对私人生活领域的忽视）。
{59}尤其是对特定共同体的政策所提供的保障，对此可比较弗里希，载《高登刑法档案》,2009年，第385页，以及第401页以下，以及之后的详细论述。
{60}对此可参见弗里希（注释57引文），第669页以及第682页以下，以及弗里希，载《高登刑法档案》2009年，第385页、第395页以下以及第399页以下；对此全面的论述参见科恩采希：《有组织犯罪表现形式的法律上的应对》,2004年，第102页以及第163页以下。
{61}比如对刑法第43a条所谓财产刑通过联邦行政法判例105, 135以下提出的质疑，以及通过联邦行政法判例109, 279以下对根据刑事诉讼法第§100c在住宅里安装窃听设备提出的质疑。

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