(二)法教义学和实用主义哲学
只要允许,就可以随意举出很多例子来说明:在刑法学领域,对法律规定之间的差异,仅根据解释方法来解决问题的教义学,远远不能为法条的适用提供任何保障。仅就理论的发展来说,它的发展绝不是简单地从法条中获得的,而是在对内涵不清和内容欠缺的法条进行无数次的补充和完善过程中形成的。这种理论的发展在很大程度上首先要使刑法更具有适用性,或者能够更好地适用。这样,从实践中发展形成的理论内容培育了对实践理性的思索和洞悉。理论的目的是为理性和符合实际情况地适用法条提供保障。{23}这种理性思考可以指引我们更清晰合理地理解各种不同的事实关系,能够更理性合理地解决不同的问题,而且使问题的解决更符合现有的法律价值。Zaczyk紧随Wieacker{24}之后讨论法教义学时提到过实用主义哲学,这种实用主义哲学和自身不受任何限制的实用主义哲学存在本质的差别,它的理性思考结果必须能够再回到法条上来,{25}这就是法教义学的教义性。Zaczyk在这一点上使法教义学工作取得了成就。
(三)法条填充和法条超越理论的同质性—作为法教义学生命力的实用主义哲学
如果我们认识到法教义学绝不仅在刑法领域内不可或缺这一特征,{26}那么就不会赋予法教义学超越法条的功能,可能法教义学只是一种更具有批判性,或更完善的方法。对那些权利内涵,根据它们可以对现行法进行批判性比较或者由此可以推动它进一步向前发展,在这些权利内涵的发展过程中,这里实际上涉及到的关键问题是:对内涵模糊和内容欠缺的制定法在内涵补充中没有进行另外一种思考。{27}这里始终涉及到的是:法律是在实践理性中逐渐发展的,这个过程充满了理性,而且与实际情况也相吻合,同时它还与法的价值以及业已取得共识的法律原则相适应。对发展公正和理性法所作的思考并没有什么不同,但真正的差异却在于:有时候允许法在实践理性中随着实定法而发展,但有时候却反对这种发展。但在反对的情况下,实定法中先验的规定和从如下观点中表达出来的内容是有矛盾和冲突的,这种观点明确和客观地认为实践理性有义务推动法的价值形成和发展。
基于这些思考,从哪里可以看到法教义学自身的批判性以及在法的发展中法教义学从哪里推动了法的发展就非常清楚了。法教义学自身的解释性功能并没有赋予其以上的批判性功能和推动性作用。因为就它而言,法教义学自身仍是作为实用主义哲学的一个学科被理解的。它的目标就是对正当法的理性基础清楚地作出说明,而且这种正当性定位在法的价值之上。
四、实用主义哲学和法律信条对刑法发展的意义
对实用主义哲学在法教义学中被限制的一面,它对我们今天的刑法学发展来说到底有什么意义呢?对此,我们看一下它的发展就比较清楚了。对这种发展的关注在某种程度上同样具有启发意义,这正如它所表现出的那样,这种发展并不纯粹是对实用主义哲学进行实质性思考,这种思考对古代刑法的驯服和轻缓化作出了贡献。这是一个漫长的过程,而且在将来,哲学也将长期指导着刑法的发展,因为哲学对刑法在思想的融会贯通和向前发展中起着决定性作用。
(一)以总则理论为例
实用主义哲学性思考对刑法总论的影响尤其明显和重大。大部分刑事法律直到近代早期对此都几乎没有规定。它们仅限于列举某些应受刑罚处罚的行为,或者是确定大多数残忍的刑罚,以及某些相应的程序。{28}排除刑罚的可罚性是否有正当的理由?对共犯的处罚应当有什么区别?在确定刑罚的时候应当注意哪些观点以及问题?如果我们完全无视它们的话,那么每个案件的处理就只能完全听凭于裁定者的推测和喜好了。{29}
正是Samuel Pufendorf奠定了我们今天所称的刑法学总论的根基,他是教授自然法和理性法(Naturrecht and Vernunftrecht)的哲学家。{30}对此,Pufendorf不仅思考了Hobbes和Grotius时代刑法理论的各个起源,而且对希腊哲学、宗教法以及意大利内陆地区城市法的规定在很大程度上也进行了评价。在此基础上,他起草了即便在今天看来也几近完备的刑法总则,这被视为正确处理刑罚设置时应该注意的规则的典范。Pufendorf思考的不纯粹是相当精致的刑罚目的理论,他认为刑罚的目的不应是再次的复仇,而是应当通过刑罚威吓,或对犯罪人施以适当的刑罚从而预防潜在的犯罪人,而且他认为所施加的刑罚应当限制在必要的范围内。{31}在相信行为人有能力作出适当决定和行为的基础上,Pufendorf认为刑罚的正当性基础在于行为人本人。{32}在此期间,他并没有在该一般性的理由上裹足不前,而是明确指出:那些外在的和精神性的事实才是刑罚处罚的正当性基础,这些事实是必须或者不应该存在的。据此,就像在解释其他排除刑罚可处罚性的案件一样,对错误理论的问题也可以清晰地进行解释。{33}甚至在对多个行为参与人如何区别对待的问题,以及今天间接正犯的特征问题这里都能找到充满智慧的答案。{34}