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中国侵权法历史的研究综述与反思

  

  烧埋银是元代首创的颇有特色的中国古代侵权赔偿制度。张群对此了比较全面的研究,系统考察了烧埋银的起源(认为是蒙古人早期命价银的习惯法,并非学界普遍认为的烧饭)、在元明清三朝的演变、实施及对近代侵权法制的影响。张文特别指出,元代的烧埋银不仅是对犯罪分子的附加刑罚,更是对犯罪被害人及其家属的损害赔偿。这是我们考察烧埋银的时候首先需要注意的地方,也是其研究的重要性所在。因为从烧埋银的名称看,很容易让人误以为仅仅是赔偿丧葬费。实际情况并非如此简单。首先,征收烧埋银的充分必要条件是被害人的生命权遭到了侵害。其征收与否跟杀人是故意还是过失、刑罚是轻还是重,均没有关系。只要侵害了被害人的生命权,就征收烧埋银。反之,如果杀人未遂,或者并非对生命的非法剥夺,杀死的是“应捕杀恶逆之人”,则不征烧埋银。其次,元朝的烧埋银脱胎自命价银,它的数量是比照命价银(也就是人命的价格)的标准来确定的。反映在数量上,元朝起初规定“烧埋银五十两”,就颇为沉重。这甚至造成了实施上的困难。明朝定为十两,虽然远少于元朝的五十两。但根据当时的物价,十两的数额,安葬死者足够敷用。这些都说明:赔偿烧埋银的用意绝非限于支付烧埋费用,而是有很重的人命赔偿和安慰苦主的因素。当然,也含有对杀人者加重惩罚的意思,但前者应该是主要用意所在。因此,在烧埋银制度下,苦主不必以放弃复仇或诉讼为交换条件,即可得到适当的补偿,以弥补其因为亲人死亡而遭受的物质损失。这对苦主来说是很大的安慰。相比命价银、私和银、还有赎罪银,其进步性是很明显的。即使与现代民法“侵害生命权之损害赔偿”的规定相比,烧埋银也不为逊色。事实上,烧埋银制度对近代以来的法制和社会仍旧有一定的影响。所以,对烧埋银制度的研究,不仅便于我们把握元、明、清时期人命赔偿法制的特点,对我们考察整个中国古代人命赔偿法制的特点,以及当代有关法制的特点也有窥一斑而见全豹的作用。[11]


  

  另一较为集中的研究专题为存在于藏族习惯中的“赔命价”制度,由于其至今仍然存在且影响较大,因而对其的研究成果不仅仅限于法律史学中的制度考证恢复,更有众多具有地方实务经验的学者结合今日的司法实践对其进行评析论证。因为这一制度至今犹存,且藏族是较早具有文字记载史料的少数民族之一,文化传统未出现过完全的中断、变革,所以经过众多学者的共同努力,这一制度的历史脉络已经渐渐清晰。目前学界公认为是以高原特殊的自然条件和生产方式为基础的,受到藏传佛教思想和封建领主头人制度影响的,作为民族习惯存在的一种特殊的损害赔偿制度。它在建国后的一段时期内被作为落后风俗,全面的打击压制,随着民族政策的恢复落实,又重新萌芽兴盛,在其盛行区域内社会影响很大。传统学界对此的定位一直是一种落后的,扰乱正常司法秩序的,应当予以取缔的风俗习惯。代表性的论文类学术成果有吴剑平的《对藏族地区“赔命价”案件的认识和处理》;[12]徐澄清的《关于“赔命价”“赔血价”问题的法律思考和立法建议》;[13]张群、张松《中国少数民族的“赔命价”习惯法》;[14]南杰·隆英强、孟繁智的《藏族习惯法如何适应社会主义法制建设的思考--从藏族习惯法中的“赔命价”“赔血价”谈起》;[15]曹万顺的《藏族习惯法中的赔命价刍议》[16]等等。但是今年来随着思想解放的深入,民族传统在法律活动和研究方面的地位不断提高,民间法作为一个新兴学科蓬勃发展及刑事中恢复性司法理念被越来越多的人认可,个别学者对这一制度开始重新认识和评价。其中较为典型的有藏族学者淡乐蓉的《藏族“赔命价”习惯法与日耳曼民族“赎罪金”制度的比较研究》[17]和《藏族“赔命价”与国家法的漏洞补充问题》;[18]曹廷生的《恢复性司法视角下的赔命价--以民间法为研究立场》;[19]尚海涛的《会通赔命价制度与恢复性司法之可能性》。[20]笔者认为,对于这一类型的制度,不能将其与国外的或现当代的某些司法制度进行机械的比较或照搬定性。因为这一制度同许多中国民间自发形成的传统制度相同,有其存在发展的必然性,其内容有落后愚昧的一方面,但是在一定程度上客观的维护了特定地区的社会秩序,并为特定的群体所认可。正确的做法是,结合国内外现代的法治理念,充分发掘其合理性的因素,并予以适当保留;在运行过程中,充分调动多种社会力量,特别是宗教力量,在保障法律权威的前提下,按照其自身的发展规律,使之逐步的融合、消亡。这一方面符合了以消解矛盾为最终目的的当代司法理念,另一方面,也是建设社会主义和谐社会的需要。



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