2.立法目的受损 在通常的民事执行中,被申请人在民事执行程序中出现是其常态,因此也具有行使其启动权的条件。但被申请人在执行程序中的缺席,同样也是执行实践中大量出现的现象,这与诉讼程序中被告缺席的现象相同,诉讼法规定的公告送达及缺席宣判都是对此现象的制度预设。就诉讼及执行的一般规律而言,被申请人缺席执行程序的可能性更高,这与其逃避执行或存在虚假诉讼等原因有关。在被申请人缺席执行程序或是进行虚假诉讼,意图通过仲裁及执行程序实现其非法目的的情况下,法律规定的其不予执行仲裁裁决的审查启动权则不可能行使。在此情形下,立法所欲对六种严重违法的仲裁行为进行规制的目的,将无从实现。且其尊重当事人私法自治的价值目标也被破坏。立法对此显然并未充分预估,立法目的受损已然无疑。但如果此种缺陷能够被司法裁判方法补充,则尚不属于需要立法做出修正的严重法律漏洞。所以,在确定该条款的缺陷是否成为法律漏洞时,最后仍应考虑能否运用法院司法裁判方法予以补充。
民诉法第二百一十三条第二款及第三款设立的基本目的是确立法院对国内仲裁裁决行使不予执行的司法审查权及其行为边界。显然,立法认为,严重违法的仲裁行为应当包括缺乏仲裁合意、仲裁权欠缺、仲裁程序违法、认定事实的主要证据不足、适用法律错误、枉法仲裁、违背社会公共利益等七项,这些情形的存在,使作为重要司法制度构成的仲裁丧失了其正当性及合法性,而有司法审查予以否认的必要性。但民事诉讼的基本价值观是私法自治,严重违法的仲裁行为,虽然关乎仲裁的正当性与合法性,但在当事人认可的情况下,属其对自身权利的处分,司法应保持克制,而不应主动干预。唯一应主动干预的情况即为社会公共利益受损时,司法不得保持沉默。具体而言,该条第二款及第三款的立法目的显然是要求司法对前述七种严重违法的仲裁行为的法律效果予以否认。而第三款则意味着,法院拥有司法审查的启动权,是确保制度正常运行的意外保证条款。
3.法院漏洞填补手段不足 从法院司法裁判运用法律方法补充漏洞的角度看,民诉法第二百一十三条第二款的主要缺陷在于:未充分考虑到被申请人不愿行使或不能行使启动权时司法如何处理的问题。从法律漏洞填补的角度而言,可采取的策略是进行扩张性解释。即依据立法的目的,对法条的内容进行扩张性解释,以消除法律的调整空白。就该条款而言,可能的路径有两种:
一是对该条第二款启动权的行使方式进行扩张性解释。即,当法院发现有证据证明该款规定的六种法定事由出现时,即使被申请人缺席而不能行使其启动权,法院得视为其已行使了该启动权,而得径行做出不予执行之裁定。但此种扩张性解释已明显超出法律的文义范围,从民事执行的特征而言,法院有违背司法中立之嫌疑。且如容许司法进行如此大尺度的扩张解释,制度惯性可能会导致司法的过度能动。显然,这并非制度的良策。