中国的“混合法”不仅包含有上述成文法与判例制度并行不悖这一层意思,还包含有成文法与判例互相循环、互为补充的一种工作状态。在中国,判例经常因为被抽象为法条而消失其原型,法官创制判例实际上是国家制定成文法的第一步。此外,中国的“混合法”还包含法律规范与非法律规范相结合这一含义。在生动复杂的社会生活当中,国家法律的调节作用并非处处时时事事都能奏效的。那么,在法的支配下,好的法律规范再配上好的非法律规范总是一件好事而不是一件坏事。在这方面,中国“混合法”的价值是不以国度为限的。
但是,遗憾的是,中国法系的这一独特的体现中华民族智慧和人类法律实践活动规律性的特征被长期忽视了。“混合法”作为一种观点或方式,应当受到中国法学工作者的重视,因为它告诉人们这样一个道理:在吸收国外先进法律文化财产时切不要因妄自菲薄而忘记自己的长处。因此,即使是从纯学术的比较法学研究的角度而言,也应该给中国的“混合法”以应有的世界地位。更不必说中国的“混合法”包含着现实的规律性的东西了。
四、中国“混合法”的现代历程和发展方向
自中华人民共和国建立至“文化大革命”结束近30年间的法律实践活动,可以说是在党的政策、国家政策和法律政策支配下成文法规与判例相结合的“混合法”。党和政府为开展一系列中心工作而制定了一系列政策,这些政策在法律实践领域的特殊反映就是法律政策,如刑事政策、民事政策。这些政策的一小部分被制定成为成文法规、条例。在审判中,有成文法规、条例的,依成文法规、条例;没有成文法规、条例的,依法律政策。于是便创制出大量判例。这些判例在审判中发挥着实际的作用。1956年和1962年全国审判工作会议先后强调判例的作用,并计划编纂判例发给各级法院比照援引。1962年3月22日毛泽东同志批示:“刑法、民法一定要搞。不仅要制定法律,还要编案例。”{8}可以说,在当时的“混合法”当中,并存着“成文法”和“判例法”两种内在发展趋势。可惜,由于种种原因,这两种趋势都没有得到正常发展。
1978年实施改革开放以来,社会主义法制建设空前发展。成文立法取得辉煌成就。仅1979年一年就制定颁布了《中华人民共和国逮捕拘留条例》(1979年2月)、《法院组织法》(1979年7月)、《检察院组织法》(1979年7月)、《中华人民共和国刑法》(1979年7月)、《刑事诉讼法》(1979年7月)、《中外合资经营企业法》(1979年7月)等法律。这是建国以来所未有的情况。据不完全统计,至1985年底,共制定法律47部,行政法规400多件,地方性法规707件。到2008年底,我国共制定颁布法律337部,行政法规750件,地方性法规13090件。社会生活的各个领域都有了相应的法律和法规去调整,有如《史记·秦始皇本纪》所谓“诸产得宣,皆有法式”。过去那种无法可依的时代一去不复返了。然而,一方面,成文立法本身是有条件的,一旦制定颁行,就不能随意更改;另一方面,中国社会经济、政治、文化诸方面都处于变动发展之中,成文法律难于立即制定。即使制定了也可能会落后于变化了的形势。能够弥补这一缺欠的莫过于创制和适用判例。1985年最高人民法院开始着手解决这一问题,从而开启了新时期“混合法”探索的新局面。
最高人民法院采取第一个措施是定期公布典型案例。1985年10月,最高人民法院开始在《最高人民法院公报》上发布典型案例。比如,1985年第3号公报上公布了以制造贩卖有毒酒致人伤亡的案例,克服了刑法无明文规定的局限性,用判例的形式创制了“以制造贩卖有毒酒的危险方法致人伤亡罪”这个新罪名和量刑标准。据不完全统计,从1985年始至2008年底止,《最高人民法院公报》共发布典型案例718件。第二个措施是最高人民法院的有关审判庭选编出版《案例评析》、《案例解析》之类的出版物,发给全国各级人民法院审判人员学习参考。最高人民法院的举措开辟了用判例指导司法审判的新途径,受到整个法律界(司法界和法学界)的普遍欢迎。典型案例的实际指导作用是巨大的。它克服了法无明文规定之缺欠,完成了法定局部再生;它使法的笼统术语变得具体而明晰,可以操作;它还为将来的成文立法奠定了基础。《最高人民法院公报》公布的“有毒酒致人伤亡案”、“劫持飞机案”等案例,都被1997年修订刑法时所吸收,就是证明。站在中国法律文化史的角度来看,这是继我国数千年之正宗,承上世纪60年代之余绪的光荣伟业。
最高人民法院公报定期公布典型案例一事,给法律界带来新鲜空气。一方面,我们的法官们在讨论案件之际,在思考相关法律条文、司法解释的同时,还十分重视参考以往的判例。另一方面,学者们对判例制度的复兴与完善投入了持久的热情。据不完全统计,自1986年开始,至2003年2月,法学界共发表关于借鉴判例制度的论文(不含著作)共 134篇{9}。在教学和学术研究生活中,法学家和教师普遍注意用具体的案例来注释法条之所谓,并注重把握从具体到一般的思维方法,从案例当中发掘法律原则。2001年9月22日至23日,由国家法官学院和北京大学法学院联合举办的“案例研究与法治现代化高层论坛”在北京大学召开。来自全国法院的高级法官、法学家和律师120余人出席。与会者在判例的价值等问题上形成共识{10}。总之,我很高兴地看到,以往那种认为我国是成文法国家,判例不是法的渊源不值得过分关注的传统见解,已经大为改变。
改革开放后,判例或案例之所以被司法界重视,是因为它们在我国当今法制建设中具有理论与实践的双重价值:一是弥补成文法之不足;二是统一司法,制约法官过大的自由裁量权,即所谓“裁判自律”,实现司法廉洁公正{11}。从1986年开始,全国各级人民法院普遍重视专业化分工和案件评查工作。随着审判活动的公开透明,法律文书(主要是判决书)最终成为社会的共同财产被随时检验和评判。
2002年8月,河南省郑州市中原区人民法院经过一年的试行,正式推出“先例判决制度”[22]。该制度的要义是:人民法院和法官做出的正确的生效判决,对尔后的同类案件的审判具有约束力。从而规范法官的自由裁量权,实现一定范围内的司法统一。2002年12月22日最高人民法院在第18次全国法院工作会议主题报告中要求:“加强案例研究,发挥案例的参考作用,不断拓宽审判业务指导的新渠道。”此间,在最高人民法院的部署下,天津市高级人民法院积极进行在民商事审判中实行判例指导的新尝试。大意是将审委会讨论通过的典型案例在杂志上公布,以指导全市的审判活动[23]。北京市第二中级人民法院2003年度工作计划要求:在实行专业化分工之后,本年度作出的民事判决均应加工成为“判决要旨”,以便总结提高,便于查找参酌。该《判决要旨》于2004年编印出第二册。2007年6月,江苏省高级人民法院推出“参阅案例制度”,四川省高级人民法院和天津市高级人民法院推出“案例指导制度”。事实上,在现实审判活动中,判例始终发挥着实际的规范作用。只是因为它过于平常或繁琐而被人们忽视。可以预见,北京大学法学院开发的《北大法宝》和《法意案例数据库》将使案例的选编和查找变得简洁而方便。
如果我们囿于大陆成文法系的传统见解,把法仅仅理解为国家立法机关的产物,那么,法的发展就过于古板了。实际上,法并不只是立法家们的艺术作品,法就发端于人们的社会交往之际,定型于社会行为之中。它的生命力就在于它应当而且也能够不断被发现、发展和描述。而以法官、律师、法学家为代表的法律实践者们便充当了完成这一使命的历史角色。即使是在成文法的运行机制下,由于其自身永恒的欠缺(即不能包揽无遗又不能随机应变),使法的生命和正义不得不仰仗法官来维系。中外历史证明,法的发展和飞跃,常常靠着法官群体的默默无闻的持之以恒的工作。他们从琐碎纷乱的案牍入手,去推动法的宏观变革。从中国西汉的“春秋决狱”,到美国大法官的著名判例;从中国古代的“决事比例”、“断例”,到英美法系的判例汇编;从中国不绝如缕的律学,到美国法官和律师对法的诠释,无不履行着这一历史使命。在未来的实践中,当判例为自己找到一块坚实的领地,并同成文法并行不悖的时候,我们将看到“混合法”的真正问世。