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中国“混合法”引论

  

  在整个封建社会,农耕文化因其深远的理性和感人的温情独占思想学术阵地。而游牧文化则以岿然不动的集权专制政体和密如凝脂的法网顽强地表现着自己。家族内部尊卑亲疏等级森严的礼治精神,和社会政治生活的法治色彩—比如平民可以通过考试、推荐而跻身社会上层—配成和谐的二重奏。而这一切都构成了统一的实体:中国传统文化。


  

  (三)中国传统文化对法律实践活动的影响


  

  中国传统文化对法律实践活动的影响是深刻的和多方面的。这里仅举其要而简述之。


  

  1.差异性的“礼”和平等性的“法”


  

  同样是父系家长制度,但在农耕与游牧的不同环境,其发展方向也不同:在前者那里,其发展是内向的。自然经济把氏族隔成一个个孤立的群体,稳定的生活又使父系家长制得到充分发展,其职能主要是调节氏族内部成员间的关系。在后者那里,其发展却受到抑制:一方面,不稳定的游牧生活时刻冲淡着氏族内部的血缘纽带;另一方面,战争又加强了氏族的外部联系,促进了军法的形成。而军法正以氏族间的平等为主要特征。这种平等的军法开始主要用于调节氏族间的关系,后来又浸入氏族内部。当军法的强制性、平等性和“任人为能”联系在一起时,原先的父系家长制便被压挤到无足轻重的地步。


  

  西周是宗法制度亦即礼治的鼎盛时代。礼具有无尚的政治职能—宗法贵族政体和宗法意义上的法律。血缘不仅是区别社会两大对立阶级的标志,而且还是在统治阶级内部实行权利再分配的尺度。礼既是法律化的道德,又是道德化的法律。春秋以降,与铁制工具携手同来的土地私有制摇撼着礼治的基础,而“任人唯亲”的世卿世禄制又窒息了当权者自我调节的可能性。于是,古老社会在“礼崩乐坏”的叹息声中走向衰落。


  

  给中国大地带来新鲜气息的是法。这时的法已不只是军法意义和氏族平等意义上的法了。它由于以土地私有制为后盾,并同个人挂上了钩而显得威力无比、雄心勃勃。正是在法的大旗下,一个新的国家诞生了。然而,还是在法的旗帜下,这个强大的帝国覆灭了,这就使法披上了浓烈的悲剧色彩。


  

  法家的悲剧在于:第一,法没有促进工商的发展,反而错误地选择了“重农抑商”的政策。这就使自然经济在土地私有制基础上重新发展起来,使宗法家族社会得以休养生息以致尾大不掉,从而唤回古老的礼来同平等精神的法分庭抗礼;第二,在尚无力量根除旧社会根基的时候,新兴地主阶级的首批政治家反应过烈、过猛、过急,从而伤害了大多数人们的传统感情,招致社会的普遍抵触。


  

  西汉以后,专制皇权与宗法族权达成谅解:皇权把一部分权力(半立法权和半司法权)交给家族首长,让它携助王朝共同治理人民。族权则甘心效忠皇帝以换取皇权的庇护。当家族的安定等于社会的安定时,赋予宗法家族行为规范以国家法律的地位,则是顺理成章的事了。此刻,法倒退了。这不仅是因为由平等返回到差异,而且还因为由调节个人与社会的关系返回到调节家族内部的关系了。封建社会后期,当市民阶层用“天下之法”来批判“一家之法”时[21],这个“一家之法”,既包含皇权的专制政体之法,还包含族权的宗法之法。


  

  2.政体之变与法体之争


  

  一般来说,中国古代经历了两种政体:西周、春秋的宗法贵族政体和秦朝以后的中央集权专制政体。


  

  宗法贵族政体的特征是:各级贵族在各自领地内享有相当独立的政治、经济、军事、法律等方面的权力,并依嫡长继承制世世代代传递下去。这一政体在思想上的反映是“人治”,即君主的贤否是决定一切的,亦即《礼记·中庸》所谓“为政在人,其人存则其政举,其人亡则其政息”。该政体在法律工作程序上的反映是“判例法”,亦即《左传·昭公六年》所谓“议事以制,不为刑辟”。在“帅型先考”的原则之下,法官依照先辈的故事来审理案件,成为支配立法和司法的重要角色。


  

  集权专制政体的特征是:各级官吏包括法官均由皇帝任免而不得世袭,他们从皇帝那里获得俸禄并对皇帝负责。这一政体在思想上的反映是“法治”,即“以法治国”、“缘法而治”。该政体在法律工作程序上的反映是“成文法”,即由国家制定包括实体法和程序法在内的成文法典,法官必须依法审判,既不能曲解法条,也不必参照以往判例。为了维护司法的统一,国家把法律尽量制定得具体而精确。


  

  春秋战国时“人治”、“法治”之争的实质是政体之争,即宗法贵族政体与集权专制政体之争。作为副产品也涉及对“人”与“法”的评价问题。封建社会的“人治”、“法治”之争已不包含政体的内容,而仅涉及对“成文法”、“判例法”的评价上。随着“混合法”机制的不断完善,偶尔发生的“人治”、“法治”之辩也日趋弱化,最终变成了“人法兼重”。


  

  三、中国的“混合法”与世界法系


  

  世界法系的划分是对人类法律实践活动表现在时间、空间上的多样性的科学描述,其目的在于揭示人类法律实践活动表现在地域上的差异性和历史发展阶段性,从而探讨其内在规律。


  

  随着比较法学的诞生和发展,许多学者对世界法系的划分提出很有价值的意见。现简述如下:日本法学家穗积陈重提出世界五大法系说,即:印度法、中国法、伊斯兰法、英国法、罗马法{5};德国法学家柯勒尔、温格尔提出三分法,即:原始民族法、东方民族法、希腊民族法{6};美国法学家韦格摩尔提出十六分法,即:埃及法、巴比伦法、中国法、希伯莱法、印度法、希腊法、罗马法、日本法、日耳曼法、斯拉夫法、伊斯兰法、海洋法、大陆法、寺院法、英美法、爱尔兰法{7};法国法学家格拉松提出三分法:全面接受罗马法影响的国家(意大利、西班牙);部分接受罗马法影响的国家(斯堪得纳维亚国家、俄国);同时接受罗马法和日尔曼法影响的国家(法国、德国、瑞士)。法国学者卡尼萨雷斯提出三分法,即:来自基督教文明的西方体系,来自反宗教和集体主义的苏联体系,来自宗教原则的体系(无主教会法、伊斯兰法、印度法),来自哲学和道德的中国法是例外。法国学者茨威格特、科茨提出八分法,即;罗马法、德国法、北欧法、普通法、社会主义法、远东法、伊斯兰法、印度法。法国比较法学者勒内·达维德开始持五分说,即:西方法系、苏联法系、伊斯兰法系、印度法系、中国法系,其中西方法系中包括法国法和英美法;后来改为三分说,即:罗马日尔曼法系、社会主义法系、普通法系。此外,伊斯兰法、印度法、远东(中国、日本)法、非洲和马达加斯加法,是补充的法系{6}。


  

  可以说,有多少个比较法学者,就有多少种分类方法。但是,这里有两个问题值得注意:(1)世界法系的划分是个科学的概念,它不简单地等同于对世界主要法律体系的直观罗列,既然是分类,首先就应当解决分类的标准问题,而且在分类时只能使用一个标准。而不能同时使用两个或两个以上的标准,正如同对一群人分类时不能同时使用性别和年龄两个标准一样,否则就会发生逻辑矛盾;(2)能够充当划分标准的,应当具备宏观性、稳定性并有利于揭示人类法律实践活动的历史规律性。否则,为分类而分类,既不能总结历史、描述当今,也不能预示未来。


  

  人类的法律实践活动依据支配法律实践的价值基础来划分,可以分为三类:宗教主义的法律体系(教会法、印度法、伊斯兰法)、伦理主义的法律体系(中国法系)和没有宗教、伦理色彩的现实主义的法律体系。前两者体现历史,而后者体现当今。其中,现实主义的法律体系又分为两种:个人主义的法律体系(以个人权利出发塑造有利于个人发展的社会秩序)和群体主义的法律体系(从维护社会整体利益出发来塑造个人的形象)。


  

  人类的法律实践活动依据立法、司法的工作程序或方式来划分,也可以分为三类:判例法(英国法系)、成文法(大陆法系)、混合法(中国法律体系)。单纯的判例法和单纯的成文法已逐渐成为历史,而分别代之以混合型的法,或者以判例法为主、以成文法为辅,或者以成文法为主,以判例制度为辅。一个世纪以来西方两大法系的相互靠拢,其共同的发展趋势就是成文法与判例法相结合的“混合法”。而这种“混合法”的工作方式是在中国的西汉就已确立。



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