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中国“混合法”引论

  

  《睡虎地秦墓竹简·语书》谈到“令”的价值和特征:“法律不足,民多诈巧,故后有间令下者。”“令”是在成文法典不足用的情况下,由国家随时颁布的法律规范,它是分散的法令和单项法规的通称。


  

  “令”的表现形式在各朝代常常是不同的。汉代,与《九章律》并行的有许多“令”,如《金布令》、《狱令》、《田令》、《养老令》等等。这是调整某一具体事务的一组法令的集约化产物。皇帝的诏令也是“令”的一种,汉代废除《挟书律》、废除《收孥相坐律》、废除肉刑等,都是以诏令的形式颁布的。曹魏时制《新律》十八篇,《州郡令》四十五篇,《尚书官令》、《军中令》一百八十余篇。这些“令”实际上是单行法规。以后历代修律大都与编令同时进行。北魏至唐代还有“格”,这是从判例中抽象出来的法条或皇帝的诏令,但都须经过朝廷的审核或删辑。“格”的集约化就是单行法规。如《唐六典·刑部》:“凡格二十四篇,以中书省诸曹为之目。”唐代后期又有格后敕,与格大致相同,但内容上更适用于变化了的形势。明清的例是原始判例和抽象化判例的通称。判例一经抽象便成为法条,法条的集约化就是条例。


  

  法令之所以被称为半稳定型的法律规范,是因为它是动态的法律形式,兼有向稳定型和不稳定型法律规范发展的趋势。法令是抽象的规范,与判例有质的差异性,法令的集约化就是单行法规,这实际完成了法令的“半法典化”。一方面,一些宜于时用的较为稳定的法令可以通过立法渠道进人法典;另一方面,由于法典不可能面面俱道,所以总要在法典之外保留相当数量的单行法规。单行法规一经颁布便具有相对稳定性。但是单行法规在立法或废法程序上总比成文法典的立、废来得方便些。况且,法令是因时因事而生的,经过反复的删定程序,一些法令被废止了,一些仍然有效的法令被纳入单行法规。这就使法令处在随时变动的状态之中。


  

  3.非稳定型的法律规范—判例


  

  法典、法令的局限性与社会生活的复杂性,使判例随时都有可能被创制出来。判例是一事一时的产物,因此它一经产生,便面临着三种前途:一是由于它带有一定的普遍适用的价值而被核准为“成例”,以供援引;二是被抽象为法条,上升为法令;三是由于不具备普遍适用的价值在删例时被淘汰,被丢到档案库的角落。社会生活复杂而且多变,于是,随着时间的延续,一批批新的判例被创制了,一批批旧的判例被删除了,这就使判例始终处在运动变化之中。


  

  三种类型的法律规范之间并不存在不可逾越的鸿沟,它们互为因果、相互补充、互相转化。这主要表现在:


  

  首先,判例—法令—法典。在无成文法典、法令的情况下,统治者凭借法律政策、法律意识对案件做出裁决,是为判例。判例几经援用,便逐步定型化。为了提高其使用价值,统治者便将判例抽象为法条,使判例失去具体的情节而成为对人们行为的一种设定。法条数量的增加,给法官的援用带来困难。克服困难的有效办法是对法条进行分门别类的删辑汇编,而被集中到一起的法条便成为单项法规。不论是零星的法条还是相对集约化的法条,只要它们具有稳定的适用性,便可以经立法程序编入成文法典。至此,便完成了由非稳定型到半稳定型再到稳定型法律规范的演化过程。


  

  其次,法典—法令—判例。从判例、法令到法典是一个循环过程。法典一经产生,便开始了第二个循环过程。法典再详备也不可能包揽无余。为了实现管理社会的目的,统治者便随时发布法令,指示人们应当做什么,不应当做什么,以及对违法者如何惩处。但是,谁也不可能预先概括人们的全部违法行为,于是便给创制和适用判例创造了条件。在中央集权政体的制约下,在统治阶级法律政策、法律意识的指导下,法典、法令、判例三种类型的法律规范循环往复,首尾相接,未有穷期。


  

  “混合法”的另外一层含义是法律规范与半法律规范相结合。半法律规范即未经国家正式制定颁布并保障实施,但在实际生活中具有某种特殊规范性的行为准则。半法律规范在民间表现为家法族规,它由家长族长制定并对本族本姓成员具有强制性的约束力。正如龚自珍所云:“子也弟也不可教,以家法死之,死之而不明之于有司,不暴于乡党国人。”[10]这种行为规范与国家法律规范在本质上是一致的,故得到国家的首肯和关照。其中也有进步的内容,如清代有些地方的族规中有禁溺女婴的条文,这实际上起到了法律起不到的作用。与家法族规相联系的还有“家训”、“遗训”之类,借助于家长、族长或祖先神灵的权威,对后辈进行说教和制约。在封建社会,封建道德信条也具有半法律规范的作用,但它们大多已法典化了,其独立的作用反而显得不那么突出了。半法律规范在官方则表现为“官箴”,即对为官者的规劝、告诫、勉励之辞。如西周的《浩》、秦简中的《语书》、唐的《臣轨》,乃至清代的《入幕须知》之类,不胜枚举。它教导官吏如何修身养性,谨慎处事,廉洁奉公,体察民情,恪于职守等等。由于这些《官箴》常常出自最高统治者或部门顶头上司之手,其对属员的制约力是可想而知的。


  

  社会生活是复杂的,人类的行为也是多层次的。人不是只屈从于鞭打和怒斥的牛羊,人的行为要受来自外界和内心两个方面因素的制约。因此,要维护社会的安定秩序,不能仅仅凭借单一的具有特殊强制性的法律规范,还需要靠人们内心的道德评判力和外界舆论调整的其他行为规范。以法律规范与半法律规范相结合的“混合法”,正适宜于多层次的复杂的社会生活,它对于稳定既定的社会秩序的确发挥了有效的作用。


  

  (五)综合实施的执法措施


  

  经过长期的立法实践,封建统治者认识到法律统一的重要性。自汉以来,历朝历代无不将统一立法视为开国之大事。统一制定法律,是国家统一的标志或是政权正统地位的标志。但统一立法、统一法律制度也存在着不足的一面,这就是中央制定的法律不可能完全适应各地的情况。中国地域辽阔,风俗人情各异,甚至“十里不同风”。现实状况的复杂多变,使统一司法成为十分困难的事情。为解决这一难题,统治者摸索出一套综合治理的办法,这就是因时、因势、因事而变通,使家规、舆论、道德、习俗与法律互相配合,灵活实施。


  

  首先是家规与法律的配合。汉代以后,宗法家族获得了长足的发展。统治者十分重视大家族的作用,封建法典也从各个方面维护父权与夫权,对家长惩罚子女、丈夫惩罚妻子的权力给予默许甚至保护。此外,法律严惩“不孝”,允许子为父隐。审讯中不要求子孙为父、祖的犯罪提供证词。《唐律》“十恶”中有四项属于家族关系方面的犯罪,即“恶逆”、“不孝”、“不睦”、“内乱”。此外有“七出”之制。在这种环境下,家族法规如雨后春笋般遍地萌发,成为国家法律的得力助手,在国家政权鞭长莫及的领域发挥着重要作用。


  

  其次是舆论与法律的配合。法家历来主张“赏誉同轨,诽诛俱行。”[11]东汉以后封建王朝十分重视对社会舆论(即“清议”)的控制,使舆论尽量与政权保持一致。《资治通鉴》宋永初元年载:刘裕在登基时的大赦令中宣布“其犯乡论清议,一并涤荡,与之更始”。此后,齐、梁、陈皆沿此制,大赦中“赦免清议”已成定制。在频繁的赦令下,舆论工具已由士大夫之手逐渐转移于国家机构。同时,梁律又设“禁固之科”,使舆论成为律之一部分,以此达到律与舆论的相互配合。自南朝后,儒家的伦理道德精神基本融于律典之中,舆论与法律从不同的方面共同制约着人们的言行。


  

  第三是道德与法律的配合。在“混合法”时代,“德主刑辅”是立国基本原则。法律与道德是密切联系、互相制约的,道德的诫律经常被直接纳于法典之中,或者本身就具有法律性质的束缚力;而法律的条款也常常带有道德伦理的色彩。自晋代始,律典儒家化,中国封建社会的法律就被人们称为道德法或伦理法。与道德相比,法律总是处于次要地位。当立法用刑之时,统治者总不免要先奢谈一阵道德教化;司法时,要以体现“德政”为目的;审狱时,要以“心存仁义”为准则,甚至对君主、王朝的评价也以“刑错不用”为标准。为了配合道德的弘扬,对以武犯禁的侠客、为亲复仇的孝子、为节献身的烈女,都要给予特别的宽赦。在这种浓厚的尚德氛围中,法律的道德化已成为法律发展的必由之路。



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