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中国“混合法”引论

  

  “礼治”与“法治”的结合可以从《唐律》中的“十恶”中得到集中反映。“十恶”中有四条半是维护宗法家族秩序的,有四条半是维护集权专制政体的[1]。这种二元式的法律传统在中国特殊的社会条件下竟结合得天衣无缝,这不能不说是一个奇迹。古老的礼终于被国家上升为法条,以致在家族社会中发挥威力。而法家的法则在指挥一个庞大的官僚机器时发挥独特的效力。法律和法律制度的字里行间处处浸透着尊卑、长幼、亲疏、男女、贵贱之间的不平等精神,这些都是使中华法系有别于其他法系的重要原因。


  

  简而言之,“礼治”的价值被《荀子·礼论》概括为“人之所以异于禽兽”,或者说使“人之所以为人”。这个“人”不是个体自然人,而是宗法意义上的“人”。也就是使人作为宗法血缘网络中的一个结而存在。“法治”的价值在于使臣民作为集权专制大机器上的小小螺丝钉而发挥作用,它是实现皇权的一个环节。这种二元的法律价值观使人不仅成为人,而且必须履行家族的和国家所赋予的双重义务。而封建法官又不得不在家法(礼)和国法之间寻求平衡。总之,法统的二元结构,成为“混合法”的价值基础。


  

  (三)“人”与“法”相结合的法体设计


  

  法体指法律实践活动(立法、司法)的工作程序或方式,又叫作法律样式。比如成文法、判例法或两者相结合的混合法。关于法体的思想和观点,是法律思想也是中国法律思想史的重要内容之一。


  

  《尹文子·大道下》曾有这样一段对话:问:“圣人与圣法何以异?”答:“圣人者,自己出也,圣法者,自理出也。”梁启超在《中国法理学发达史论》中解释说:“谓治由圣人出者,具体的直觉的也,谓治由法出者,抽象的研究的也。”并指出:“儒家者非持简单肤浅的人治主义,而实合人治法治以调和之者也。”[2]从法理学角度而言,“法”是经过立法程序法典化了的统治阶级集体的法律意识;“人”是常常以个人评判为表现形式的并非完全法典化的统治阶级个体的法律意识。“法”是国家对一切行为规范的宏观设计;“人”则是对具体案件事实的微观评判。在礼法大对立的春秋战国特殊背景下,“人”与“法”的关系因各自隶属于不同的政体(贵族政体和中央集权政体)而显得对立多于和谐。礼法统一、儒法合流的先行者荀子则更着眼于它们的内在联系。《荀子》诸篇对此论述颇详。如:“法者治之端也,君子者法之原也。”“法不能独立,类不能自行。”在他看来,真正的法官应“依乎法而又深其类”,“辨异而不过,推类而不悖,听则合文,辨则尽故”,既能严格依法办事,又能在特殊情况下“以类行杂,以一行万”,“推类接誊(与),以待无方”。这样才能熔立法、司法于一炉,“有循于旧名,有作于新名”[3]。把“法”的作用与“人”的作用统一起来。我国古代有真知灼见的思想家、政治家均无“法律至上”的幼稚偏见,他们既重视“法”的整体控制作用,又重视“人”的微观调节作用。正如南宋朱熹所说的:“大抵立法必有弊,未有无弊之法,其要只在得人。”[4]明代丘濬所说:“法者存其大纲,而其出入变化固将付之于人。”[5]这种“法”与“人”相结合的思想成为中国传统法律思想的重要支柱。它在法律实践活动中的反映,就是“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”。


  

  “混合法”的基本特征,曾被地主阶级的伟大预言家荀子概括为:“有法者以法行,无法者以类举。”[6]即在司法审判中,对于有法律明文规定的,依法判决;对于没有法律明文规定的,则适用以往的判例或遵循统治阶级的法律意识判决之。在统治阶级看来,成文法典的作用是巨大的,它维护全国立法、司法的统一,规范全体臣民的行为,为社会全体成员指明了判别言行是非曲直的准则。故荀子说:“法者治之端也。”没有这个“端”则无由达到“治”。但是,他们也认识到成文法的缺欠,如《隋书·刑法志》所谓“三尺律令,未穷画一之道”;《晋书·刑法志》所谓“刑书之文限而舛违之故无方,故有临时议处之制,诚不能皆得循常也。”因此,在特殊情况下,应结合具体案件,运用统治阶级的法律意识和政策精神做出判决,是为判例。这种判例既是司法的结果,又是新的立法,即“有作于新名”。它的价值在于:其一,为后来的审判所援引,以弥补成文法典之不足;其二,为制定新的法令和法典修纂创造条件。这样,相对稳定的成文法典、应变而生的判例和源于判例的法令三者循环往复,未有穷期。就动的一面来看,判例沟通了立法和司法的联系;就静的一面而言,判例内容较具体,可比性强,可以注释成文法条,故封建后期常使律文判例合典。中国的“混合法”既不同于西方的大陆法(成文法),又不同于英美法(判例法),它以兼具两者的长处而别具一格。这种法律样式大体上反映了法律实践活动的本质特征及其运动规律,较好地维护了有利于统治阶级的社会秩序。


  

  西汉以后的整个封建社会,其法体是“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”。当社会稳定时,“成文法”起支配地位;当社会生活发展加快,原有法典明显不适用时,则“判例法”(表现为故事、决事比、断例、判例等)起支配地位。而判例又常常被法典所吸收。封建社会的“人治”、“法治”之争已不包含政体的内容,而仅涉及对“成文法”、“判例法”的评价上。当“判例法”占上风时,便有人出来赞颂“议事以制”的古老传统;相反,则有人出来强调法律的统一性和尊严。后来,“议事以制”被制度化了,即法官遇到疑难案件不得擅断,须上报朝廷,由皇帝裁决。而“人治”、“法治”之辨也偃旗息鼓,变成了“任法而不任人,则法有不通,无以尽万变之情;任人而不任法,人各有意,无以定一成之论”[7];“法所不载,然后用例”[8]。终于实践了荀子的预言:“有法者以法行,无法者以类(判例和法律意识)举”[9]。


  

  中国的“混合法”及其理论,是古代先民聪明才智的反映,也是法律实践活动内在规律性的表现。它不仅构成了中华法系的重要特征,还是中华法系优越性的表现。


  

  (四)法律规范的多层结构


  

  “混合法”时代的法律规范样式丰富多彩,大体上可分成三种类型:稳定型的、半稳定型的和非稳定型的法律规范。三种类型的法律规范相辅相成、互为因果,并且从表现形式上的诸项分立演化为诸项合典。


  

  1.稳定型的法律规范—成文法典


  

  成文法典是封建王朝的基本大法,它由朝廷按一定立法程序制定并颁布对所有臣民具有普遍约束力,也是法官司法审判的主要依据。成文法典的内容十分广泛,包括刑事、民事、行政、军事等实体法和程序法,因而具有广泛的使用价值。成文法典一经制定、颁行,便不能轻易更改、删增,从而在比较长的时期内保持相对的稳定性。


  

  历朝的成文法典。封建诸王朝都重视成文法典的编纂,各朝都有自己典型的成文法典。如:


  

  汉《九章律》(九篇);


  

  魏《新律》(十八篇);


  

  晋《晋律》(二十篇);


  

  梁《梁律》(二十篇);


  

  陈《陈律》(三十卷);


  

  北齐《齐律》(十二篇);


  

  后周《周律》(二十五篇);


  

  隋《隋律》(十二篇);


  

  唐《唐律》(十二篇);


  

  宋《宋刑统》(十二篇);


  

  元《大元通制》(二十篇);


  

  明《明律》(七篇三十门);


  

  清《清律》(七篇三十门);


  

  这些成文法典都是统治阶级在借鉴前代法典且宜于时变的基础上,经过审慎的立法工作而产生的。由于中国古代社会具有相对稳定性,所以,尽管成文法典在微观上常常产生脱离现实生活的现象,但就宏观而论,其基本精神与时代总是合拍的。


  

  2.半稳定型的法律规范—法令


  

  成文法典一经颁布便不可轻易变动,但社会生活不可能因此而停下脚步,因而便产生半稳定型的法律规范:法令。



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