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中国“混合法”引论

  

  (3)范


  

  范,古文范。《说文解字》:“范,范*也。”古时出行前祭祀路神的仪式。朱骏声《通训定声》:“按範*,祖道之祭也。出将有事于道,必先告其神,立坛为山,象四通,树茅若菩菊棘柏以依神,既祭,轹牲而行为范。”古人出行之际,或出征或迁徙或远行均依之。久而久之,该宗教仪式便演化成一种行为模式或规矩。


  

  范还有法则、典范之义。《尔雅·释沽上》:“范,常也,……法也。”《尚书·洪范》:“洪范九畴。”洪范,即言大法。《孟子·腾文公下》:“吾为之范。”赵岐注:“范,法也。”


  

  范具有“法”的含义,还源于另一字:模型。此义与型同。唐玄应《一切经音义》卷二:“《通俗文》:规模曰范,……《说文》:古法有竹刑。以土曰型,以金曰镕,以木曰模,以竹曰范。四者一物材别也”。在生产领域,范是生产器物使之成型而不走样的工具,在社会领域,范是规范人民行为非如此不可的准则。


  

  4.强调“法”的具体性:中、事、成


  

  在表示“法”的汉字中,有一类文字强调“法”的具体性。所谓“法”的具体性是说“法”除了用抽象文字告诉人民应到做什么和不应当做什么,以及这样做的责任和后果,还用已然发生的具体事件告知人们,何谓违法犯罪,及其责任和后果。这些文字主要有“中”、“事”、“成”。


  

  (1)中


  

  中,《说文解字》:“中,和也。从口、|,上下通。”“口,人所以言食也。”口中出言,言出于口。《诗经·小雅》:“好言自口,莠言自口。”《尚书·说命》:“惟口起羞,惟甲胄起戎。”口代表言,|代表刀笔,合之则用刀笔记录一段言语,口亦代表领地,亦即国字,|代表旗帜。有君主用旗帜集聚众人以发布命令。口又代表竹简,|仍为刀笔。即将一段文字刻写在竹简上。该文字包括故事和判例。对后人具有指导作用。亦即“上下通”之义。于是,“中”就成了正确的判例、故事的简称和正确行为准则的代名词。在这个意义上,“中”字便与“法”字相通了。在古代典籍中,“中”字常常被用作“法”或法律文件,如《尚书·尧典》:“允执厥中”。《尚书·吕刑》:“惟良折狱,罔非在中。”《左传·文公元年》:“举正于中,民则不惑。”《周礼·秋官·司寇》:“断庶民狱讼之中”,“求民情,断民中”,“狱讼成,士师受中”,“凡官府多州及都鄙之治中,受而藏之。”《国语·晋语》:“鬻国之中。”总而言之,“中”是被记录下来的具体的正确行为规范。历代贤君的重要职责就是“允执厥中”:—正确地执掌法度。


  

  (2)事


  

  事,《说文解字》:“事,职也。从史,之省声。”古文事、史、吏、使本为一字,后分化而成。《说文解字》:“史,记事者也,从又持中,中,正也。”“中”即法律文献,其中主要是判例、故事。由“中”、“史”发展而来的“事”,含有二义:一是职官,如《尚书·酒诰》:“邦君御事”;二是判例、故事。如《尚书·召浩》:“先服殷御事,比介于我有周御事”。《左传·召公六年》:“昔先王议事以制,不为刑辟。”《尔雅·释沽四》:“议,谋也。”《广韵·真韵》:“议,评也。”《论语·季氏》:“天下有道,则庶人不议。”议,评论是非。又选择,斟酌。《广韵·真韵》:“议,择也。”《国语·周语中》:“故圣人之施舍也议之,其喜怒取与也议之。”徐元浩集解:“议,犹斟酌也。”又比拟。《吕氏春秋·论威》:“则士岂特与专诸议哉!”制,裁断。“议事以制”即选择合适的判例、故事作依据,对案件作出裁断。“不为刑辟”即不预先制定包括何为违法犯罪,又当如何制裁这两项内容的法典。在西周、春秋的“判例法”时代,事,即判例、故事,是最基本的法律表现形式。


  

  (3)成


  

  成,《说文解字》:“成,就也。从戊,丁声。”《周礼·天官·大宰》:“五曰官成。”郑玄注:“官成,谓官府之成事品式也。”又《秋官·士师》:“掌士之八成。”郑玄注引郑司农云:“八成者,行事有八篇,若今时决事比。皆旧有成事品式,后人依而行之。”又裁决。《周礼·秋官·讶士》:“四方有乱狱,则往而成之。”孙治让正义引惠士奇云:“成者,断狱之名。”《礼记·王制》:“疑狱……必察小大之比以成之。”比,判例、故事。


  

  除了上述文字之外,可以与“法”通用或兼而具有行为规范意义的文字还很多。如:宪、典、规、准、类、誓、诰、命、令、式、例、比等等。这一现象,反映了古人对法律实践活动的多样性的认识,也显示了中国传统法律文化成果的多元性。表示法的文字的多元性,是古代法律实践活动多元性的反映。中国的“混合法”正是在这种多元的法律意识中得以确立的。


  

  (二)法统(法律价值观)的二元结构


  

  法统即法律价值观,是指导法律实践活动(立法、司法与对法的认识)的基本精神或总的原则。它与一个民族或国家的基本哲学理念或正宗学术是相通的。法律价值观是经过长期社会实践而形成的。一经形成便具有很大的传统力量,代代相传,极难改变。与其他民族或国家不同,中国传统社会的法律价值观不是一元的而是二元的。那就是宗法,家族主义的“礼”,和集权专制主义的“法”。或者说是“礼治”与“法治”,“家族本位”与“国家本位”。尽管两者有着十分明显的差异,但是在特定的历史条件下却可以相互结合,并行不悖。


  

  “礼治”指源于远古时代的宗法家族的行为规范和伦理观念。“法治”则是春秋战国新兴地主阶级的君主专制的官僚政体。春秋战国时,“礼治”与“法治”的对立主要表现在:第一,宗法贵族政体与集权官僚政体的对立;第二,“以德服人”和“以力服人”的统治方针的对立;第三,重“判例法”的“人治”与重“成文法”的“法治”的对立。这正是先秦儒法对立的基本内容。


  

  但是,这种整体上的对立并未排除局部上的统一。这种局部的统一性主要表现在:第一,在阶级属性上,儒法都是封建阶级的代表,前者代表由奴隶主贵族转化而来的封建贵族,后者代表由平民上升的地主阶层;第二,法家并不是一般否定等级特权,法家不仅维护君主一家一姓的世袭特权,而且还维护各级官吏的特权。这同礼的差异性精神毫无二致;第三,两者都维护自然经济和宗法社会,只不过方法不同。儒家以道德说教,而法家运用赏罚。秦律便赋予父系家长以种种特权(如“非公室告”),证明国家已经把司法权的一部分交给父系家长,以换取家族对王朝的效忠;第四,在意识观念方面,儒家并非一般地否定法律和刑罚的作用,而法家也并非一般地否定宗法道德观念,只是实现的方式不同。儒家强调忠孝仁爱的内在伦理感情,故重教化;法家强调外在表现,故崇尚法律。正如《商君书·画策》所言:“所谓义者,为人臣忠,为人子孝,少长有礼,男女有别,非其义者,饿不苟食,死不苟生,此乃有法之常也。”合法的行为同时也就成了符合道德的行为。《韩非子·忠孝》:“臣事君,子事父,妻事夫,三者顺则天下治,三者逆则天下乱。”也是强调“事”的外在行为。至于是否具备忠孝的伦理感情,法家是不关心的。《睡虎地秦墓竹简·为吏之道》:“君怀臣忠,父慈子孝,政之本也。”怀、忠、慈、孝都是经法律确认的特殊行为,这些都反映了地主阶级用宗法观念维系统治阶级内部及家族内部秩序的愿望。


  

  法家自战国初期到末期的发展,与儒家自孔、孟到荀况的发展之间,有着微妙的和谐之处。儒、法两家都由理想型转为务实型,儒家容忍集权专制,法家也捍卫宗法等级,他们都由强调礼法对立转而强调礼法合一。秦律维护官吏及父系家长的特权,无异于“礼治”的局部法典化。“礼治”、“法治”都是自然经济与宗法社会的产物,两者的差异仅仅在于:儒家是从维护宗法社会到维护封建自然经济,法家则是从维护封建自然经济到维护宗法社会。这正是绝妙的异曲同工、殊途同归。


  

  西汉以后,儒学被奉为官方正宗学术,这是一纸有形的宣言;中央集权的君主专制政体的继续存在,则是无形的宣言。宗法家族社会细胞的生存与发展,是“礼治”的坚实基础;而集权官僚政体的巩固与壮大,则继续呼唤着“法治”。而儒家思想的法典化和法家法律的儒家化,则使两者结合起来。



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