应承担共同侵权责任。换言之，对于单纯的“WAP搜索”而言，对服务提供者的责任认定与对其他搜索与链接服务提供者的责任认定并无二致。
在“宜搜案”中，法院在确认被告宜搜公司仅提供单纯的“WAP搜索”服务后，指出“如被告明知或应知所链接的作品侵权而提供实质性帮助，则可能构成间接侵权”。并进而根据该案案情，认定“被告不存在明知或应知被链接网站构成侵权的情形”，由此驳回了原告的诉讼请求。这一思路是正确。[27]
而对于“WAP搜索和存储”而言，由于其涉及的是未经许可的复制和信息网络传播，同时又无法根据“系统缓存避风港”或合理使用的一般规则免责，因此构成直接侵权。
在“百度案”中，法院认定：“通过页面属性查询，可以看到该页面显示其主数据内容存储于百度网站服务器的事实，百度公司还在每页最下端显示‘原网页’，证明其确认该网页不是原网页，而是原网页之外的一个复制页，而该复制页的内容明显有所删减和重新编排，并非应访问用户的要求自动形成。……因此，可以认定百度公司直接、完整地将涉讼作品放置在其服务器上，由用户以点击小说搜索方式向用户提供涉讼作品，该行为属于复制和上载作品的行为，并通过网络进行传播，构成直接侵权”。[28] 这实际上是认为百度实施的并非是单纯的“WAP搜索”，而是“WAP搜索和存储”。在这一事实成立的情况下，法院认定百度承担直接侵权责任是正确的。因此，“宜搜案”与“百度案”虽然判决结果不同，却是基于不同的事实，并非两法院之间的观点存在根本分歧。
当然，在个案中，如何认定涉案的服务是“WAP搜索和存储”，仍然是一个需要讨论的问题。本文已经指出：从举证角度看，搜索引擎难以直接证明自己只是对互联网中的网页进行即时格式转换，而没有预先将内容存储于服务器中向手机用户提供。与此类似，搜索引擎也难以直接证明自己没有在提供即时格式转换之后，刻意将转换后的网页保存在自己服务器中加以提供。因此，法院需要借助一些间接证据，根据优势证据规则判断概然性，并作出适当的判断。如果搜索引擎是刻意将转换格式后的网页保留在服务器中，则当原网页内容发生变化之后，手机用户通过搜索引擎获得的网页内容与之相比就会出现差异。只要查明这一事实，就可以认定搜索引擎提供的是“WAP搜索和存储”服务。但如果原网页与从搜索引擎获得网页相比，唯一的差异只是格式不同，以及前者包含图片、视频和flash动画而后者不包含，则尚不能认定搜索引擎存储了格式转换后的网页。因为这种差异是使用“WAP搜索”技术的必然结果，与搜索引擎是否对网页进行了存储并无关系。
还需要指出的是，如果原网页的经营者为了自行开发面对手机用户的WAP网页，而对HTML格式的网页设置了技术措施，防止搜索引擎对其进行格式转换，则搜索引擎不能避开或破坏该技术措施，否则将为此承担责任。这与搜索引擎是否在进行格式转换后继续在服务器中存储网页并无关系。因为避开或破坏技术措施是著作权法明文规定的一类可单独导致责任的行为。
【作者简介】
王迁，华东政法大学教授，博士生导师。
【参考文献】
[1]见百度百科对“HTML”的解释http://baike.baidu.com/view/692.htm。
[2]见百度百科对“WML”的解释，http://baike.baidu.com/view/160091.htm。
[3]见北京市第二中级人民法院民事判决书(2000)二中知初字第128号。
[4]如著名的“十一大唱片公司诉雅虎案”，其中之一的判决书见北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民终字第1184号。
[5]例如，百度在提供MP3搜索结果时，用户点击歌曲名称后，并不能立即启动下载过程，而是会看到一个弹出的窗口，其中完整地显示了被链歌曲在网络中的绝对地址。
[6]参见广东省深圳市福田区人民法院民事判决书（2010）深福法知识初字第70号。
[7]广东省深圳市福田区人民法院民事判决书（2010）深福法知产初字第70号。
[8] 同注释⑦。
