但是，与欧洲国家相比，我国著作权法中“限制与例外”的数量非常之少，实难应对纷繁复杂的社会现实。如果机械地认定：对于一种未经许可、以受专有权利控制的方式去利用作品的行为，只要未被著作权法明文列入“限制与例外”条款，就一定构成侵权，将导致大量极不合理的结果。因此，法院在司法实务中，也试图参考美国版权法认定合理使用的四个因素，以一种灵活、开放的标准对相关行为的合法性加以判断。我国法院在“王路诉雅虎案”[24]和“闻晓阳诉搜狐案” [25]中，实际上均是以“合理使用”的基本原则认定提供网页快照和缩略图快照的行为不构成侵权。
在美国版权法规定的四个供法官考虑的因素中，第一个因素“使用的目的和性质”和第四个因素“使用对于原作潜在市场或价值的影响”最为重要。根据第一个因素，法官应当考虑对作品的使用是否为“转换性使用”。如果被告单纯再现和利用原作品的价值和美感，很难认定为合理使用。如果被告对作品的使用导致作品的功能发生了转换，实现了新的目的或功能，则可能被认定为合理使用。[26]根据第四个因素，如果被告对作品的使用会导致原告作品的市场被替代，则很难认定为合理使用。
对于“WAP搜索和存储”而言，其很难具有“转换”性质。需要注意的是：此处讨论的并不是HTML格式网页转为WML格式是否具有“转换”性，而是在格式转换结束之后，刻意在服务器中保存WML格式的网页是否具有“转换”性。这一行为仅仅是单纯再现和利用原作品美感和价值的行为，没有实现与原作品不同的目的或功能。
同时，这种行为还会替代手机用户对原网页的访问。这种替代性质在与“网页快照”的比较之中特别突出。首先，搜索引擎在提供“网页快照”时，会首先列出用户直接访问原网页的正常链接。同时在正常链接的下方用较小或较淡的字体列出“网页快照”。这就给了用户直接访问原网页的机会。而“WAP搜索与存储”不会使手机用户直接从原网页中获取信息。手机用户点击搜索结果后，只能获得事先存储在搜索引擎服务器中的内容。这就使原网页丧失了大量被手机用户直接访问的机会。其次，由于“网页快照”与原网页相比有一定滞后性，多数用户在搜索网页时，并不会先选择点击“网页快照”，而是会先点击正常链接。只有在因网络堵塞或服务器故障无法直接访问原网页时，才会退而求其次地点击“网页快照”。这就保证了“网页快照”只能成为对访问原网页的补充，而非替代。而“WAP搜索与存储”根本就没有向手机用户提供直接访问原网页的机会。搜索引擎的这一行为，相当于未经许可就替所有的互联网网站建立了一个镜像WAP网站，专供手机用户使用。这不仅会减少手机用户使用计算机等终端设备正常访问原网页的机率，也侵占了本应由原网站所独占的WAP市场。换言之，原本一个互联网网站可以自行建立面向手机用户的WAP网站、提供适宜用手机浏览的WML格式的网页，但“WAP搜索和存储”却替代了这一市场，其损害后果是不言而喻的。
五、结论：对“WAP搜索”与“WAP
搜索和存储”应适用不同的责任机制从以上的分析可以看出，单纯的“WAP搜索”与“WAP搜索和存储”具有不同的法律性质。前者仅对搜索到的互联网网页进行即时格式转换，并不在搜索引擎服务器中保存转换后的网页，因此只涉及“临时复制”。即使是明确将“临时复制”纳入复制权控制范围的欧盟，该行为也符合免责条件。
当然，单纯的“WAP搜索”不侵犯复制权，并不意味着该项服务不可能侵权。此时应对其适用《条例》第23条的规定，即明知或应知被链内容侵权而不及时采取措施的，搜索与链接服务提供者
