如本文所述,《指令》为“临时复制”规定了免责条件。该案的争议焦点就在于上述三种临时存储是否符合免责条件。欧共体法院指出:创建TIFF图像文档以及将其转化为文本文档这两次“临时复制”,只要将其从计算机内存中自动删除,就可以被认为是“短暂”的。?对于临时存储11个词的行为,欧共体法院则指出,如果11个词构成作品,由于其被打印在纸张上,而该纸张不可能被系统自动销毁。其究竟是被长久保存还是即刻被销毁,完全取决于工作人员的意志。因此,提取并临时存储11个词的行为,由于在纸张上产生了一份永久性复制件,不符合《指令》对“短暂”的要求。[18]
由此可见,如果所谓“临时复制”的最终结果是产生了一个可以被长久保存的复制件,则其必然会具有独立经济价值。此时相关行为不能根据《指令》第5条免责。
借鉴《指令》和“Infopaq案”,如果“WAP搜索”提供者在进行格式转换之后,在其服务器中保存了由此产生的WML格式网页,则此种存储不仅不符合“短暂”的要求,而且显然产生了具有独立经济价值的复制件。因为该被存储的网页可以被其他手机用户反复调用。同时,由于其存储的后果是供其他手机用户随时调用,等同于公众得以在自己选定的时间和地点从搜索引擎服务器中获得被存储的作品,该过程还构成“信息网络传播行为”。而《指令》第5条只针对“临时复制”免责,不适用于信息网络传播行为。
三、“WAP搜索和存储”与避风港
如果“WAP搜索”服务提供者刻意将经过格式转换的网页存储在其服务器上(以下简称“WAP搜索和存储”)并直接向随后点击同一搜索结果的手机用户提供,则该行为不能根据《指令》第5条免责,但仍然需要讨论其是否可以根据“避风港”规则免责。欧盟《电子商务指令》和我国《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)均借鉴美国1998年通过的《千禧年数字版权法》(以下简称“DMCA”),规定了互联网服务提供者不承担赔偿责任的“避风港”。其中第二种“避风港”针对的是“系统缓存”服务(对该“避风港”以下统称为“系统缓存避风港”)。
《条例》第21条规定:“网络服务提供者为提高网络传输效率,自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品,根据技术安排自动向服务对象提供,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:(一)未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品;(二)不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况;(三)在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时,根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。”
在“WAP搜索和存储”模式下,当其他手机用户试图访问同一原始网页时,将直接从搜索引擎服务器上获得经格式转换的网页。这一过程在技术上也涉及“自动存储从其他网络服务提供者获得的作品……,根据技术安排自动向服务对象提供”,因此也可在技术上被称为一种“缓存”。同时,搜索引擎服务器往往比原网页所在的服务器使用了更大的带宽。手机用户从搜索引擎服务器获得相关内容的速度往往更快。这很容易使人误认为:搜索引擎将进行过格式转换的网页自动存储在自己的服务器中,然后供手机用户直接从中获取,也属于“提高网络传输效率”,可以适用“系统缓存避风港”。
本文认为:对“WAP搜索和存储”服务,不能适用“系统缓存避风港”。“系统缓存避风港”针对的是在网络传输过程中经常发生的技术现象。即当前用户在浏览器中输入目标网站的网址,希望访问该网站时,往往需要经过一个以上的中转服务器才能传递指令并获取信息,从目标网站服务器传出的信息将通过中转服务器向用户传递。当有大量用户访问目标网站时,如果都要重复上述过程,有可能导致目标网站服务器与中转服务器之间的网络发生“堵车”,从而降低信息传递的速度。对这一问题可以通过“系统缓存”的方法加以解决:在前一用户访问目标网站时,从目标网站服务器传输到中转服务器的信息,将被中转服务器自动地保存在其“系统缓存”之中,当后一用户再次试图访问同一目标网站时,中转服务器就不再要求目标网站服务器重复传输相同信息了,而是直接将保存在其“系统缓存”中的信息传递给用户,以此有效地节省带宽,提高用户获得信息的速度。