对于“WAP搜索”涉及的“临时复制”而言,完全可以符合《指令》规定的免责条件。首先,为进行格式转换而进行的“临时复制”是“短暂的”。因为这一过程可以在瞬间完成,并在将转换后的内容传输给用户的同时,将其从服务器内存或硬盘中自动删除。欧共体法院在著名的“Infopaq案”中也指出:只要对作品的存储没有超过为完成相关自动技术过程所需要的时间,且被存储的作品在技术过程完成后即被自动删除,而无需人工介入,这种存储就符合《指令》对“短暂”的要求。[11]
其次,在格式转换过程中临时存储的内容“没有独立的经济价值”。《指令》之所以将“没有独立的经济价值”作为“临时复制”免责的条件,是因为著作权法中复制行为的意义,就在于产生有独立经济价值的复制件。所谓“独立”经济价值,应指复制件具有脱离原件而被独立利用的价值。例如将一本小说复印之后,就可以出售该纸质复印件,他人就可以在购买之后阅读。如果无法制止他人未经许可制作和提供这种有独立经济价值的复制件,权利人的经济利益必然受到损害。而作为格式转换的必要技术步骤,服务器内存或硬盘发生的临时存储现象,只是网页在被浏览过程中附带产生的,其经济价值在于它们是构成格式转换和浏览这一完整技术过程不可缺少的一部分。但其不具有“独立”经济价值,被临时存储的内容不能脱离特定手机用户对原网页的浏览行为而被单独利用。当搜索服务器将经过格式转换而产生的WML格式网页自动传输给手机用户之后,被临时存储的内容随即消失。除非通过技术手段刻意存储被临时存储的内容,否则其不能被其他手机用户直接调用,并加以阅读、欣赏或再次传播。换言之,用户无法在浏览原网页的过程结束之后,再到搜索引擎的服务器中去在线欣赏或下载曾被临时存储的网页内容。因此,这种因格式转换而临时存储的内容,无法脱离用户浏览原网页的过程而独立存在,不具有“独立”的经济价值。
第三,正是这种“临时复制”才能使手机用户对网页中作品的合法利用成为可能。如果作品是权利人自己或经权利人许可的人置于网上传播的,用户浏览作品当然是一种合法利用。即使是有人未经许可将作品置于网上传播,也不会使“WAP搜索”丧失免责的资格。这是因为《指令》只要求“使合法利用成为可能”(enable a lawful use of a work),而并不要求他人对作品的每一次利用都必须合法。否则,在相关服务提供者无法从海量信息中逐一辨别内容合法性的情况下,《指令》为“临时复制”规定的例外情况就将形同虚设。
对于我国而言,由于我国政府在国际上本来 就反对将“临时复制”视为著作权法意义上的复制行为,[12]而且国内立法也没有将“临时复制”规定为复制行为,[13]没有理由对“临时复制”适用比欧盟还严格的规则。
需要指出的是:格式转换过程中的“临时复制”可以免责的结论,是以由此被临时存储的内容在这一技术过程结束后,能够被自动删除为前提的。如果“WAP搜索”服务提供者刻意存储被临时存储的内容,以便在其他手机用户访问同一网页时,直接向其提供该内容,则该所谓的“临时复制”已经丧失了“临时”性。
欧共体法院判决的“Infopaq案”对此提供了最好的注脚。Infopaq是丹麦一家专门追踪和分析商业信息的公司。其首先将各种报纸和期刊扫描进数据库,然后根据客户提交的查询关键词在数据库内的文章中进行检索。一旦发现关键词,就会将关键词之前及之后的5个词连在一起(连关键词一起一共11个词)打印出来一并发送给客户。[14]
双方对这一过程中涉及的三次临时存储行为的性质发生了争议。一是在进行扫描时,计算机程序会临时性地生成一个TIFF(全称为TaggedImage File Format,意为“目标图像文件格式”)图像文档,并自动将该图像文档传送至OCR(全称为Optical Character Recognition,意为“光学字符识别”)服务器。[15]二是OCR服务器会实时将该图像文档转换为文本格式的文档,以便任何文字处理程序加以编辑。在这一过程结束时,TIFF图像文档会被删除。[16]三是在客户提交关键词之后,系统将自动在该文本文档中检索关键词,并临时存储连关键词在内的前后共11个词。当系统在纸张上打印出11个词之后,临时存储的文本文档和从中提取的11个词都将被删除。[17]