在“百度案”中，百度败诉的原因，也并非是法院直接推定涉案的侵权作品是由百度预先上传至服务器的，而是法院认为百度在进行格式转换之后在服务器中存储了相关网页，并使后来的用户可以直接从其服务器中获得。
本文认为：认定“WAP搜索”服务性质的前提，是对“WAP搜索”技术的现状形成共识。例如，如果经过与国外“WAP搜索”服务的比较，以及专家的论证，能够确认凡是手机浏览器搜索栏中显示了两个“http://”的（如前文引述的“宜搜”案判决书举出的实例http://www.google.cn/gwt/n?u=http://news.baidu.com>），即表明该网页是搜索引擎对互联网中网页进行格式转换的结果，则至少可以否定搜索引擎预先上传相关内容至其服务器的结论。因此不能仅因为地址栏中先出现了搜索引擎的网址，就一概认定搜索引擎直接侵权。当然，搜索引擎未经许可进行格式转换，以及在进行格式转换之后刻意存储网页，并直接从服务器中向后续用户提供是否侵权，则是另一个问题，本文将会进行讨论。
二、“WAP搜索”与复制权
目前国内搜索引擎进行“WAP搜索”时均涉及到对被链网页的格式转换，这必然涉及在物质载体上对网页中作品进行临时存储。在“百度案”中，法院即指出：“百度公司所称的格式转换，就技术而言，Web网页内容需要复制在百度服务器内存或硬盘上才能处理转换WAP网页”。这种在物质载体上固定作品的行为当然是一种技术意义上的复制。因为无论格式如何变化，只要内容保持不变，转换后形成的电子文档仍然是作品的复制件。正如一篇Word格式的文档通过“另存为”功能转换为PDF格式文档，在硬盘上新生成的文档是原文档的复制件一样。问题在于：作品权利人享有复制权，如果其认为搜索引擎未经许可，以“格式转换”的方式复制其作品，应如何认定？
需要指出的是，如果搜索引擎通过自动处理过程，在其服务器内存或硬盘上进行格式转换，并将由此生成的WML格式网页传输给手机用户之后，即自动删除了在内存或硬盘中临时存储的内容，该过程涉及的临时存储属于“临时复制”。虽然对于“临时复制”是否应被定为著作权法意义上的复制行为、是否受复制权控制的问题，国际上仍然存在争议，[9]但即使是在立法中明确规定“临时复制”为复制行为的欧盟，上述行为也并不会导致侵权责任。
欧盟《版权指令》（以下简称《指令》）第2条规定：成员国应为权利人规定授权或禁止直接或间接地、临时或永久地通过任何方法或以任何形式全部或部分复制的专有权利。这即是明确承认了“临时复制”是受复制权控制的行为。[10]但《指令》第5条也规定了适用于“临时复制”的例外：第2条所指的临时复制行为，如是短暂的或附带性的、是技术过程中必要及不可分割的组成部分，并且其唯一目的在于：（1）使作品或其他客体在网络中通过中间服务商在第三方之间传输成为可能，或（2）使对作品或其他客体的合法使用成为可能，而且其没有独立的经济价值，则不构成对第2条规定的复制权的侵权。
需要指出的是：在《指令》规定的16种对权利的“限制与例外”情形之中，只有上述对“临时复制”的例外情形是强制性的。即成员国可以选择是否在本国立法中规定其它15种限制与例外情形，但必须按照《指令》的要求规定适用于“临时复制”的例外情形。而《指令》之所以有这样的强制性要求，正是基于网络服务的技术现实：在网络中正常传送作品以及许多新型网络服务均涉及对作品的“临时复制”，如接入服务商在根据用户指令自动传输作品过程中，作品会被临时存储在其中转服务器上。再如，提供合法的在线欣赏音乐或电影服务，也必然会导致作品在服务器端和客户端的内存中形成“临时复制”。因此，必须规定符合法定条件的“临时复制”不构成对复制权的侵权，否则互联网产业就无法生存。
