一、对“WAP搜索”服务性质的认定
在我国目前发生的两起涉及“WAP搜索”的案例中,其焦点问题均在于如何认定“WAP搜索”服务的性质,也即其仅仅是提供链接,以及为进行格式转换而进行临时存储,还是直接提供作品内容。而这一争议与“WAP搜索”有别于“普通链接”和一般“深层链接”的技术特征有关。对于只搜索网页的“普通链接”而言,由于用户点击搜索结果之后即会离开设链网站而进入被链网站,此时浏览器地址栏中显示的是被链网站的网址,因此不会有人认为设链者是在直接提供内容。对于直接搜索网页中特定文件的“深层链接”而言,用户点击搜索结果之后,可以在不离开设链网站的情况下直接打开或下载被链文件,而且此时浏览器地址栏中显示的是设链网站的网址,确实容易使人认为是设链网站直接提供了被链文件,但设链者完全可以在技术上做到:当用户点击被链接的文件名称之时,完整地显示该文件在网络中的绝对地址。[5]由此,“深层链接”的设置者也可以避免使人产生被链文件直接由其提供的错觉。而“WAP搜索”不仅涉及对网页的搜索,还提供对网页格式的即时转换,因此当用户点击搜索结果后,其手机浏览器的地址栏中显示的网址既非搜索引擎的网址,也非被链网页的网址,而是一种“混合”网址——“搜索引擎的网址(即转换程序的来源网址)+被链网页的网址(即被转换页面的网址)”。
在“宜搜案”中,法院即以一个“WAP搜索”结果——http://www.google.cn/gwt/nu=http://news.baidu.com为例说明:这实际上是Google搜索引擎对“百度新闻”网页进行“WAP搜索”后,在浏览器地址栏中显示的网址,其http://www.google.cn/gwt/n表示转换程序的网址(即Google搜索引擎的网址),u是参数名,http://news.baidu.com>是被转换页面(即“百度新闻”网页)的网址。[6] 由于一般手机的屏幕较小,搜索器地址栏往往无法完整地显示这一长串网址,因此用户能够看到的,一般是搜索引擎的完整网址(即表示转换程序来源的网址)和被转换页面的不完整网址。这样的网址显示极容易使人认为相关网页是直接由搜索引擎提供的。
在“百度案”中,法院指出:“被告百度公司在WAP频道搜索结果及点击阅读功能向用户提供涉讼作品的全部内容,无论是点击阅读页面的地址栏,还是每一个网页的打印结果,地址显示均属于百度公司的服务器”。这里的“地址显示”应指手机浏览器地址栏中对网址的显示。如上所述,用于表示转换程序来源的百度网址,自然会被完全地显示在手机浏览器地址栏之中。
在这种情况下,正确认定“WAP搜索”服务的性质,就成为适用法律的前提。如果认定搜索引擎提供的不是对互联网中网页的搜索和链接服务,而是直接从自己的服务器中提供内容,则该行为只要未经权利人许可就构成对信息网络传播权的直接侵权。但如果认定搜索引擎只是对互联网中的网页提供搜索和即时的格式转换服务,并在用户获取之后删除由此临时存储的网页,则搜索引擎不会直接侵犯信息网络传播权,由此产生的问题则只有两个:即搜索引擎是否因明知或应知被链网页中有侵权内容而构成对信息网络传播权的直接侵权,以及其是否因临时存储而直接侵犯复制权。
对于搜索引擎而言,其在诉讼中难以举出直接证据证明自己没有预先在服务器上存储并直接向用户提供内容。如果仅仅以手机浏览器地址栏中首先出现搜索引擎网址的事实(该事实往往由权利人提交的公证书中加以记载)推定相关内容是搜索引擎上传至服务器中向用户提供的,则无异于宣判了“WAP搜索”技术本身的死刑,因为它会使任何利用这一技术向手机用户提供搜索和即时格式转换的服务提供者承担直接侵权责任,这一结果是难以为社会所接受的。
在“宜搜案”中,法院即指出:权利人“公证取证的有关涉案小说搜索、阅读页面显示网址不完整,未能显示被转换页面的网址,无法根据有关被转换的页面网址信息准确判断被控侵权小说的来源网站”,但“被告客观上亦无法就被控侵权小说具体来源网站进行举证,故无法准确判断被控侵权小说来源网站的原因并不可归责于被告”。[7]在该案中,被告宜搜公司提供了一份《司法鉴定检验报告书》,其记载了鉴定人员用手机登录“宜搜”网站进行“WAP搜索”时,点击搜索结果阅读涉案小说的过程中,所用手机浏览器地址栏显示的完整地址信息(即上文所述的“混合网址”)。虽然该份《司法鉴定检验报告书》并不能证明其针对的小说与权利人公证书中记载的小说来源于相同的网址,但保存的涉案小说显示页面与公证书保存的同一小说的显示页面“具有相同的技术特征和表现形式”,法院可以据此结合“WAP搜索”的一般技术特征认定:宜搜公司所称的“涉案小说来源于第三方网页”的情况具有高度概然性。因此,法院确认:“在被告搜索网页上,通过在搜索框中输入关键字的方式对涉案小说进行搜索、阅读,是通过客户端链接到第三方网站上实现的,即提供小说阅读内容的是第三方网站,而非被告网站。”[8]