【作者简介】
朱军，单位为德国哥廷根大学。
【参考文献】{1}为行文方便，以下如无特别说明，“竞业限制／禁止”均指“离职竞业禁止”；“竞业约定／协议”均指“离职竞业禁止约定／协议”；“经济／竞业补偿”均指“离职竞业禁止经济补偿”。
{2}广东省广州市中级人民法院（2009）穗中法民一终字第679号民事判决书。
{3}上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民一（民）终字第2419号民事判决书。
{4}需要说明的是，以下两表的统计重点在离职雇员的竞业形式、法院认定竞业协议具有不同效力的理由以及由此而对雇主产生的判决结果。其中，在持无效说的案例中，法院常使用竞业协议“不受法律保护，不具有约束力”等表述而代指“无效”。
{5}参见《最高人民法院公报》2009年第11期，第39页。
{6}章程与道康宁（上海）有限公司劳动合同纠纷案，(2004)沪二中民一（民）终字第258号；上海某技术工程有限公司诉黄某劳动合同纠纷案,(2010)卢民一（民）初字第481号。
{7}刘某诉成都市某贸易发展有限公司劳动争议纠纷案，（2006）高新民初字第1138号；四川某药业有限公司诉李某劳动争议纠纷案，（2007）高新民初字第337号。
{8}表1信息反映，在认定无效的24宗竞业纠纷案例中，仅有7宗案例是雇主通过商业秘密侵权之诉维权成功的，其余17宗案例均以失败告终。然而，表2与表1形成了鲜明对比，在认定有效的10宗竞业纠纷案例中，雇主均成功维权，其中基于商业秘密侵权之诉维权成功的案例仅有1宗，而雇主以竞业协议直接维权的其余9宗案例均无一例外获得胜诉。雇主在实践中维权结果的巨大反差充分说明，是否采用“无效说”须三思而后行。
{9}如马冬云与南阳市影响力房地产营销策划有限公司劳务合同纠纷上诉案，(2009)南民商终字第232号；贺礼华与上海仟代中田阀门有限公司劳动合同纠纷上诉案，(2009)沪一中民一（民）终字第2419号；上海xx实业有限公司诉被告杨xx劳动合同纠纷，(2010)浦民一（民）初字第6215号。
{10}如章程与道康宁（上海）有限公司劳动合同纠纷案，(2004)沪二中民一（民）终字第258号，法院自行合理酌定竞业补偿；董联革与胜利油田胜利动力机械集团有限公司不正当竞争纠纷上诉案，(2008)鲁民三终字第42号，法院均超常规地从宽认定雇员的高收入中含有合理的竞业补偿；刘某诉成都市某贸易发展有限公司劳动争议纠纷案，(2006)高新民初字第1138号，法院自行认定雇员有随时向雇主主张竞业补偿的权利。
{11}“深圳条例”规定：约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。“上海意见”第13条规定：劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，……补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20％- 50％支付；竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商，协商不能达成一致的，限制期限最长不得超过两年。“北京纪要”规定：……双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20％-60％支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
{12}“广东意见”第26条第2句规定：至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
{13}“浙江意见”第31条第1款规定：用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《
劳动合同法》第
26条第2项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款或协议无效。
{14}“江苏意见”第13条第1款规定：用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。
{15}王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第149页。
{16}Hans-Joachim Musielak, Grundkurs BGB, 11. Aufl. (2009)，Verlag C. H. Beck, Rn. 136； Larenz/Wolf, Allge-meiner Teil des deutschen Burgerlichen Rechts, 9. Aufl. (2004)，Verlag C. H. Beck, S. 569.
{17}《
劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第
2条、《国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条，以及《
劳动合同法（草案）》（征求意见稿）第
16条第3款第1句。
{18}《深圳市企业技术秘密保护条例（2009）》第17条第2款中“全部劳动报酬”的字眼以及开放式列举的立法技术充分体现了深圳立法者力求确保计算基础所涵盖收入的完整性和准确性，值得提倡与推广。
{19}如《江苏省劳动合同条例》第17条第1款第2句，不得低于离职前十二个月的报酬总额的1/3；《浙江省技术秘密保护条例》第17条第2句，不得低于离职前一年的年报酬总额的1/2；《珠海市企业技术秘密保护条例》第22条，不得低于离职前一年的年报酬总额的1/2；《深圳市企业技术秘密保护条例（2009）》第17条第1款第1句，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的1/2。
{20}参见北京中科大洋科技发展股份有限公司诉陈晋苏等不正当竞争纠纷案，(2005)海民初字第5106号；杜少育与河南恒力液压机械技术有限公司劳动争议纠纷上诉案，(2009)郑民二终字第1459号；南通大江化学有限公司诉朱慧忠竞业禁止合同纠纷案，（2007）通中民三初字第0282号；北京东方万泰技术开发有限公司诉梁晨等竞业禁止纠纷案，（2007）海民初字第17465号。在上述四宗案例中，法官们均从“生活质量”角度出发，结合中国国情，通过“法律续造”主张以“是否降低劳动者原有生活水平”作为审查约定的竞业补偿是否合理的标准。
