(四)符合现行法律法规
根据合同法原理,原则上竞业协议于双方当事人意思表示真实一致时成立即生效。笔者认为,从学理上分析,该法律设计符合现行法律法规,与之不相冲突。
1.根据《劳动合同法》不能得出无效的结论
由于《劳动合同法》第23条第2款第1句未将“约定经济补偿”规定为竞业协议的生效要件,因此不能简单据此认定未约定经济补偿的竞业协议无效。同时,也不能根据《劳动合同法》第26条认定未约定经济补偿的竞业协议无效。因为该调整劳动合同无效或者部分无效的规定并不适用于独立于劳动合同的竞业协议,竞业禁止作为特定的法律制度,其约定形式即无论竞业条款是规定于劳动合同之中,还是以单独协议存在,均不能抹杀其独立于劳动合同的本质属性。鉴于该独立性,“浙江意见”第31条第1款以未约定经济补偿属于《劳动合同法》第26条第2项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形而认定竞业限制条款或协议无效的做法值得商榷。
2.依据《合同法》也不能得出无效的结论
首先,就作为必要之点的经济补偿未达成合意并不必然导致竞业协议因不成立而无效。通常来说,当事人就必要之点未达成合意时,合同不成立。{15}然而,早有德国学者和判例对此作出限制性解释,认为即使当事人就合同必要之点未达成合意,合同也可以成立,但前提是当事人仍有受合同拘束的意思且该漏洞事后可以通过法律或法官得到填补。{16}这种在必要之点可填补的基础上尊重意思自治而认定合同成立并生效的处理模式对我国法律而言并不陌生,且已得到印证,如《合同法》第159条并未认定未约定价款的买卖合同无效,而是规定可以根据该法第61条、第62条第2项事后确定价款。《劳动合同法》第18条也没有简单使对劳动报酬约定不明确的劳动合同无效,而是可以通过事后协商或参照相关规定确定。反观竞业协议,经济补偿并非不可填补的要素,完全可以在尊重当事人意愿的基础上认定未约定经济补偿的竞业协议有效并通过事后约定的或法定的竞业补偿请求权来填补该要素。