2、民间借贷抵押登记存在问题的实务评判
2.1非法要求民间贷款抵押登记的公证前置。
《房屋登记办法》第43条规定的申请抵押权登记时应当提交的文件包括其他必要材料。登记机关以此为依据要求申请人先行公证,有时遭到当事人起诉。公证书属于其他必要材料,没有明文规定,属于登记机关想当然的杜撰。如果登记机关联合司法机关用规范性文件予以这样认定,也是无法律依据的,且有悖于法理。
客观上讲,审查抵押合同的合法性、有效性,是既细致又专业的工作,纯粹依靠登记机关的力量来完成审查登记工作不太现实的。借助于公证机构的专业技能对借款合同的真实性、合法性予以审查,可规避因真实性和合法性瑕疵而导致的登记效力风险。
但是登记机关由于自身专业力量在事实上的薄弱,而要求当事人事先公证,是没有道理的,是种无法律依据的转嫁行为。主动邀请专业机构介入以弥补登记机关自身能力的缺憾乃是明智之举。民间贷款抵押登记的公证前置要求,有非法之嫌疑。
2.2非法要求民间借贷抵押登记的审批前置。
1997年国家土地管理局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第三条规定“未按规定提交有关证明文件的土地使用权抵押登记申请,土地管理部门不予受理”。该条第6款规定“抵押权人为非金融机构,其抵押借款行为依法应当办理批准手续的,应当提交有关批准文件。”这项规定被有些登记机关理解和应用得面目全非。
民间借贷的抵押权人多为自然人、企业等,系非金融机构,有着不为法律所禁止的借贷自由时,是没有行政管理机关可以予以管制的,一旦管制即越权、即非法。这样“天然的”、“健康的”、“不违法的”自由,是社会融资运行最基本的途径,是不需要审批的。把没有法律加以限制的自由行为都理解成“依法应当办理审批手续的”,是在概念上用“非法的借贷”模糊地干扰“民间借贷”,把“依法应当办理审批手续的”误解成“依法应当办理审批手续”,这是由于对法条理解不细致、且对法律体系知识把握不透彻造成的。事实上,没有法律条文规定自然人之间、自然人与企业等之间的借贷行为需要经过审批,至于借贷是不是行为非法,那又是题外话。