(6)原告增加诉讼请求和被告提出反诉。这里分两种情形:一是原告增加诉讼请求;二是被告提出反诉。此分别而论。原告增加诉讼请求原本是指在一审中原告在诉讼过程中又追加了诉讼请求,比如在离婚请求外,又追加了分割财产的请求。然而这里所言,乃是在二审中原告作为上诉人在一审的诉讼请求之外,又提出了新的诉讼请求。这是否允许呢?最高人民法院“关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见”第184条确认了此种情形,并规定了处理方法:“在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉”。由此可以分析出两种组合形式:原审原告上诉,增加了诉讼请求;原审被告上诉,原审原告增加了诉讼请求;总之,原审原告无论在上诉审程序中处于何种诉讼地位,均有可能提出增加诉讼请求的申请。举例言之,原审原告在一审中提出违约之诉,要求原审被告承担违约责任,一审法院判决驳回原告诉讼请求;原告不服提出上诉。在此上诉审程序中,作为上诉人的原告能否在违约责任这个诉讼请求外增加提出继续履行原合同的诉讼请求?这是一种情形。另一种情形是,在上述案件中,原审法院判决满足原告的诉请,被告不服提出上诉,在上诉程序中,原审原告能否增加提出继续履行原合同这一诉讼请求?这是司法解释中原审原告增加诉讼请求所可能涉及的两种情形。
笔者认为,在后一种情形下,上诉审法院应当否定原审原告增加诉讼请求的申请。原因有二:其一,原审原告在一审中的诉请获得了全部的满足,因而他在上诉审中便缺乏上诉利益。即便原审原告作为上诉人,其提出的此一诉讼请求也要受到驳回,更不用说他是以被上诉人这种身份提出的了[14]。其二,在二审程序中作为被上诉人的原审原告,根本无权提出这种在一审中业已被认为处分掉的所谓诉讼请求。另行诉讼也无可能,因为一事不再理原则已经覆盖了此种请求。
因此之故,值得分析的是前一种情形:原审原告作为上诉人,能否在二审程序中追加一审中尚未提出的诉讼请求?比如在上述案例中,原审原告能否在违约责任请求之外,增加提出继续履行的请求?根据最高法院的上引司法解释,答案应当是肯定的。具体分为三个步骤:其一,接受原告增加的诉讼请求。其二,对此进行调解。其三,对方当事人不同意调解或不接受调解结果,则告知原告另行诉讼。有一种观点认为:“二审法院是否受理原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出的反诉,完全决定于对新增请求或反诉的处理方式,有因果关系颠倒之虞”[15]。笔者对这种看法不能苟同。存在于这里的逻辑关系并非以结果论原因,而是有鉴于二审中提出的新增诉讼请求具有特殊性,因而可以附条件地予以接受。如果能够调解解决,则不成问题;反之,则另作处理。因而原告所增加的诉讼请求,可以视为是一种调解请求,这是当事人根据诉讼程序的性质对其所提出的诉讼请求及其解决方式的限定。这是完全可以的,符合诉讼规制与当事人自治相结合的诉讼原理,也是程序选择权的表现之一。基于此种分析,应当认为,作为上诉人的原审原告是可以提出新增诉讼请求的。
但这个司法解释也存在瑕疵:其一,该司法解释仅仅提及“原审原告”,而未将“原审原告”限定为 “作为上诉人的原审原告”,这就在范围上包括了 “作为被上诉人的原审原告”。而基于前面的分析,“作为被上诉人的原审原告”是无权也不可能提出新增诉讼请求的。其二,该司法解释没有区分新增诉讼请求与上诉请求之间的关系和类型。新增诉讼请求与上诉请求之间有两种关系:一种是主次关系,一种并列关系。前者如在不服判驳的离婚案件中,原审原告在离婚上诉请求外,新增分割共有财产的请求。这就是一种主次请求。对于这种新增请求,上诉审法院如果判决维持原判,实际上就否定了新增上诉请求,此时不用进入调解程序,另行诉讼也无可能。只有在推翻原裁判、满足原审原告上诉请求的情形下,才有必要采用调解程序处理新增诉讼请求;调解不成,则另行诉讼。另一种是并列关系。如在一审中,原告提出两项诉讼请求,一是判决离婚,二是分割共有财产。原审原告对于法院判决离婚的请求并无不满,但就共有财产的分割裁决提出上诉。在上诉审程序中,原审原告新增子女抚养权归属确认请求。这两个请求是并列的。上诉审法院无论对原始提出的上诉请求做何种裁判,对新增的诉讼请求只能通过调解解决,否则就另行诉讼。就后一种并列情形而言,最高法院的司法解释乃是正确的;问题在前一种情形中。
至于被告提出反诉,情形则相对简单,对其所作的分析也与前述相近。这里所说的被告,应指原审中的被告。原审中的被告对原审裁判的态度依其结果无非有两种:一种是,原审裁判驳回原告的诉讼请求,被告因缺乏上诉利益而不可能提出上诉。原审原告提出上诉后,作为被上诉人的原审被告,能否提出反诉呢?试举例说明之。原告诉请被告给付工程款,一审判驳。原告上诉,被告能否提出工程质量存在缺陷的反诉呢?这显然是不可以的,被告应当另诉。这是一种情形;另一种情形是,原告诉请被告给付工程款,一审判决满足原告诉讼请求。被告上诉,此时,被告能否提出工程质量存在缺陷的反诉呢?这是可以的,但对这个反诉请求,也应通过调解解决,否则只能另外诉讼。