(二)隐匿使用权公房
查案实践中,一些案件的犯罪对象涉及使用权公房。由于物权法规定不动产的所有权变更以登记宣示作为要件,仅实际使用不能作为所有权的现实转移,因此行为人隐匿使用权公房是否构成贪污犯罪既遂,实践中亦有争议。需要指出的是,不动产所有权与使用权分离的情况大量存在,而且问题的关键是公房使用权在实际当中具有价值,可以进入房产市场,通过交易行为转化为货币形态并被行为人非法占有。
我们认为,国企改制中,只要公房所有人的法益因行为人的隐匿、转移等不法侵害遭受损害,即可视为国有资产已经失控,而判断行为人是否实际控制了使用权公房,关键要看行为人对其是否行使了支配权和处分权。一般可分为以下四种情形:第一种是行为人将使用权公房隐匿后,通过房产中介上市直接变现,或由于被隐匿的使用权公房遇到市政或商业动迁,行为人侵吞政府或建设单位的动迁补偿款。对此,可认定构成贪污罪。第二种是行为人将使用权公房变更性质,如通过办理售后公房,变更为其个人所有,对此也可认定构成贪污罪。第三种是行为人将被隐匿的使用权公房予以出租非法获取租金,获取租金部分就是贪污性质,如果数额达到刑事立案标准,应当追究其刑事责任。第四种是行为人只是将被隐匿的使用权公房作为本人或给予他人无偿使用,对此,一般不宜作为犯罪认定。如果一时难以明了行为人实际控制使用权公房的程度,可综合现有证据,审查使用权公房被隐匿后在改制企业账面上有无相关不动产记录,以及行为人是否实际使用并获取非法利益等各种情况后再作定性。至于犯罪数额,应以涉案房产案发当时当地的实际评估价格加以确认。
(三)隐匿国有企业债权
国有企业改制中,有些行为人在资产评估时隐匿企业的应收账款等债权,并由个人实际控制,择机再实现债权。对此,有观点认为债权属于民法上的请求权,实现债权有赖于债务人履行债务,所以仅仅取得债权并不能等同于取得财物,所以债权不能成为贪污罪的犯罪对象。
我们认为,债权虽与财物有一定区别,但可以通过债务履行转化为债权人的实际财产利益,因此,国有企业的债权是一种特殊的公共财物,可以成为企业改制中职务犯罪的侵害对象。行为人在改制过程中隐匿原属于国有公司的应收债权,使国有公司失去了其预期应得的财产,应认定构成贪污罪。办案中要注意甄别行为人的主观故意,即该债权是否行为人蓄意隐匿;同时,还要查清行为人是否知道这些债权能够收回,是否在改制前与债务人达成某种默契、交易等情况。对行为人在企业改制时因前疏漏而未作评估、改制后再发现且已收回债权的,一般不宜认定为犯罪。
五、关于国企业改制中隐匿财产型贪污犯罪的“个人贪污数额”的认定问题
由于行为人将隐匿的国有资产通常转入个人持有股份的改制后公司占有、使用,如何正确计算“个人贪污数额”,实践中经常存在以下争议:
(一)按隐匿财产的全额还是以个人持股比例计算贪污数额
一种观点认为,应以行为人隐匿国有资产的总额认定贪污犯罪数额,这样既符合侵犯国有财产的客观事实,也能完整评价犯罪对象,且有利于依法全额追缴犯罪所得。如果在改制后公司中还保留部分国有股份的,应按相应比例扣减犯罪数额。至于行为人个人在改制后公司中的持股比例,可作为量刑情节考虑。
另一种观点认为,从此类案件的主客观事实看,认定行为人具有非法占有全部涉案资产的故意比较牵强,因此,按照行为人在改制后公司中个人持股比例计算贪污数额,相对符合实际情况,也有利于体现罪刑相当原则的要求。
我们倾向于第一种观点,主要理由如下:犯罪行为的社会危害性主要表现为法益侵害性。就贪污罪而言,行为人侵犯公共财物的数额大小,乃是表现本罪危害程度的主要指标。因此,按个人持股比例计算贪污数额,不能客观反映公共财物遭受行为人侵害的真实状况及危害程度。从刑法适用角度看,这一方法可能产生三个弊端:一是“个人贪污数额”的认定可能受到案件追究范围与起诉方式的影响。此类案件通常经由多人操作完成,如仅起诉主要决策者一个人,或将多名涉案人一并起诉、抑或分案起诉,该种追诉范围及起诉方式的不同,很容易引起同一案件因追究人数的多寡而带来个人持股比例的分合及相应犯罪数额的变化,从而有损刑法适用的公正性。二是对于没有被认定为犯罪数额的国有资产部分,无法依据刑法第六十四条的规定纳入“犯罪工具”或“违法所得”的范围予以追缴,从而产生保护国有财产不力的法律难题。三是在追究共犯责任的场合,如单纯按照个人持股比例计算贪污数额,则难以客观反映各共犯在共同犯罪中的地位和作用;倘若将各共犯的个人持股比例相加,则又发生因追究共犯人数多寡不同而带来犯罪数额变动不居的问题。