（三）适用方法的软化：将要旨与案情结合适用，正面司法人员的自由裁量权
我国司法传统和司法环境决定了要旨在案例指导中的重要作用，至少一定时期内是不宜否认的，但若将指导性案例适用的重心仅放在要旨上，一方面不利于正确把握要旨，另一方面也不利于司法人员正确适用和发展指导性案例。通过将指导性案例案情与当下案件案情的比较，司法人员能更精准地把握指导性案例对当下案件处理的指导价值和范围，或全部参照，或部分参照，或发展新的处理方案。这一过程中，要正面司法人员的自由裁量权。除了政策性裁量外，我国司法中对自由裁量权整体上持负面评价立场，制度上也加以压制，其后果是造成自由裁量权在实践中转向隐性运作，这是经验可以轻易观察到的。这种隐性运作一方面使司法人员无法得到系统有效的理论指导和实践训练，也无法将成功的经验在职业共同体内分享形成经验规则，无助于司法统一；另一方面因隐性而无法被有效监督，可能出现滥用，而这又进一步加剧了对司法自由裁量权的质疑和限缩自由裁量权的努力，案例指导制度就是这一努力的一部分。国内外的实践证明，司法人员享有自由裁量权是司法的本义，严格执法不等于消灭自由裁量权，参照指导性案例也不等于否定自由裁量权，努力的方向应是如何使这种裁量权更公开和更方便公众监督，以免被滥用。在构建合理监督机制的前提下，应鼓励司法人员比对指导性案例与当下案件的案情，平衡参照与背离的关系，实现案件的公正处理，缓解要旨规则化可能导致的司法僵化。
（四）内部约束机制的软化
行政化管理强调统一、效率和非人格化，而司法的判断性要求为司法人员留下充分的裁量空间。因而，应适度软化行政化的刚性约束机制，着力培养柔性的内部约束机制。其中两点颇为重要：
1.推进司法人员同质化。备受诟病的“同案不同判”现象，除却其它因素外，司法人员素质差异也难辞其疚。司法人员同质化有利于消除对条文理解的歧义，甚至在条文语意含糊时也能形成一致见解。“一项涉及‘淫秽’或‘鲁莽驾驶’的条文从字面上看是含糊不清的，但它在一个高度同质性的共同体中却拥有一种明确的含义。”[16]（P42）这种共同见解在共同体成员内部会形成遵从的压力。如某法官在所判案件被检察院抗诉后直言：“其实基层法院的案件极少被检察院抗诉，人家一说谁谁的案件被检察院抗诉了，感觉特别难受。”[23]这有利于约束司法人员的行为，弱化行政化控制的必要性。相对于行政控制，这种以职业共同体的共识为标准的控制方式更具弹性，能及时调整以回应形势变迁和个案正义的需求，为指导性案例的适用提供更宽松的环境。
2.培养司法伦理。司法工作的实质效果很难量化控制，它高度依赖司法人员深层目标的高度一致性，即使建立了制度化控制机制，缺乏为公共服务的义务感仍无法约束司法人员正确地工作，因而，伦理约束是最终的控制方式。虽然许多人对伦理控制的成效持怀疑态度，但司法伦理对我国司法仍发挥着深刻的影响。如经过长期的政治学习，大部分司法人员在办案过程中自觉或不自觉地“讲政治”。[24]（P56）探索建立与案例指导相符的职业伦理不但有利于实现制度目标，也有利于弱化行政控制的需求。
（五）建立以公开性为基础的外部约束机制
权力控制不能仅依赖自律，弱化内部行政性控制的同时，应建立以公开性为基础的外部约束机制。核心是两方面：一是接近指导性案例的便利性。其要求所有指导性案例都应是公开的，不能有任何不公开但作为办案依据的案例。同时，应保证公众，特别是当事人和法律职业者能便捷查阅和利用所有指导性案例。这是对司法人员执法情况监督的前提；二是强化司法文书的说理和公开。对作为案件处理依据的指导性案例，或诉讼各方提出但最终没有作为处理依据的，司法文书都应说明理由。同时，对指导性案例适用环节的所有司法文书都应公开。没有司法文书的说理和公开，指导性案例的适用情况就难以从外部监督，司法人员就没有合理适用指导性案例的动力。这已为国外经验所证实，“任何判决间的争议都将毫无保留地公之于众，为人们所议论，尤其是要接受学者专家的评论，因此任何法官、法院都会尽可能地避免被置于争议之中。”[4]这是德国判例发挥作用的重要基础之一。相对于行政控制，外部监督更具弹性，有利于司法自由裁量权的合理行使。
（六）改革指导性案例的生成方式
就法院系统而言，具体构想如下：在目前两审的基础上，赋予诉讼双方提交上级法院审查的权利，但是否受理，上级法院有选择权。第一，如果争点仅涉及事实问题，可向高级法院申请。也就是说，如果二审是中级法院，可就事实问题提请高级法院审查，高级法院如果认为涉及事实认定的规律性问题，如经验法则的形成、新类型证据的证明能力、证明力等，符合指导性案例生成条件的，可接受申请。如果二审为高级法院，则不能提出申请；第二，如果争点仅涉及法律问题，诉讼双方可以选择向高级法院或最高法院提出申请，符合指导性案例生成条件的，可接受申请；第三，如果争点既涉及事实问题也涉及法律问题，只能向高级法院申请。高级法院接受申请后审结的案件应报最高法院，最高法院不能改变高级法院的结论，其与最高法院直接审结的案件一起，作为指导性案例的选择基础，由最高法院审委会通过后成为指导性案例。为应对特别之需，可保留最高法院征集案例的作法。
这一方案的特点是：第一，赋予高级法院与最高法院接受案件的选择权，高级法院和最高法院根据生成指导性案例的需要接受申请，避免了过分受制于下级法院申报的局面；第二，弱化了当前遴选过程造成的信息歪曲，指导性案例将更鲜活，区别于法律解释的抽象性；第三，避免层层申报，缩短指导性案例的生成时间；第四，区别事实与法律问题，界分高级法院和最高法院的功能，虽部分保留了行政化的因素，但可避免过多案件涌入最高法院；第五，保留了最高法院审判委员会的讨论审批程序，最高法院审结的案件并不当然成为指导性案例，以提高指导性案例的质量。
