案例指导制度内含的逻辑冲突一方面增加了案例指导制度推进的难度，如不解决好案例指导追求的统一司法与社会创新、司法多样性的关系，就会造成案例指导与宏观司法政策的冲突；不解决好指导性案例实践效力与立法权威的关系就可能引起立法人士和理论研究者的质疑，其强度可能更甚于曾对司法解释的质疑；不消除案例指导可能加剧司法行政化的问题，改革的正当性将受到削弱；不找到适合案例指导的合理控制方式，制度将无法有效实施。另一方面也会影响人们案例指导制度落到实处的信心，如不解决以要旨运用为核心的指导性案例运用方法问题，案例指导的理想就缺乏实现路径；不解决指导性案例质量与效益存在的隐患，就无法从根源上保证制度的有效性；不解决与司法解释的混同之虞，推行案例指导的必要性就显得不足。寻找对策缓解上述冲突对案例指导制度的顺利推行有重要影响。
三、案例指导制度，如何走得更好？
两大法系国家在判例运用上存在差别，但与适用成文法比较，判例都是一种更为柔性的约束机制，给法官留下了较大的自由空间。如相对于明确的成文法，法官对判例的适用主要受制于职业共同体的共识和职业习惯，这种共识和习惯的边界显然更为模糊；成文法一旦公开就是静止的，而判例则处于不断的发展中，法官可适当将变动的社会价值观引入司法中来；相对于成文法的不可拒绝性，判例有更为灵活的背离机制，如确有理由，法官可不必过分考虑上级的态度相对独立地作出判断。也正因为这种既遵循又可适时拒绝或发展的灵活机制，判例才有了成文法没有的魅力，既能有效约束法官又能不断创新、适应社会的发展变化。
推行案例指导制度，就意味着承认案例与成文法的作用不同，那么就应建立与案例作用规律相适应的管理机制。与成文法的“刚性”比较，案例作用的特点是“柔”，以“柔”来填补“刚性”成文法调控留下的间隙，以“柔”来适应社会发展变迁，实现刚柔并济之效。不但国外经验如此，我国历史上的例与律的关系也基本如此。案例指导制度是依附于当前的司法管理机制发展起来的，发展完全异质的判例法是不现实的，但适度软化案例指导制度的硬度，使其向柔性发展则是可能的，也是必要的，同时也是解决上述冲突的可行路径，有助于案例指导制度走的更好。
（一）合理定位“司法统一”
案例指导制度是社会管理创新在司法领域的体现，是建立服务型司法，回应民众吁求的重要步骤，司法统一的直接任务是回应公众对“同案不同处理”的质疑，提高司法的公信力，压低涉诉上访的发生率。案例指导制度下的司法统一具有明显的功利性。为实现制度目标，司法统一被定位于高标准的统一。行政化管理具有精准、迅速、明确、统一和严格服从的优点，为实现司法统一，以行政化方式推进案例指导具有必然性。
因而，弱化案例指导的行政化色彩要求降低对其功能的功利性期望值。笔者认为，一些案件引起社会舆论关注的表象是同案不同处理，但更深层的原因是公众对背后可能隐藏的司法不公的疑虑，治标不治本地推行“司法统一”并没有针对性地解决问题。就实质公正与形式公正而言，我们文化的底蕴更注重实质公正，案例指导制度追求的司法统一更倾向于形式公正，这与公众的心理预期是有差距的。“处理方案参照了指导性案例”的说服力可能还不如对案件个别化处理的理由给予合情合理的充分阐述。破除对“司法统一”功效的迷思才能合理界定案例指导制度的功能。依法治国要求法律实施应有普遍性，但西方法治国家的经验也说明，这种普遍性是有限的。“法律的普遍性从来不是自由主义社会中法律秩序完全的现实描述，它们不过是自由主义社会生活形态使之有必要持有，但又不能充分实现的理想。”[22]（P193）因而，我们一方面应承认司法统一的价值并予以追求，另一方面也要认识到案例指导对司法统一的追求应是适度的，应平衡法律适用的普遍性和灵活性，以实现案件的公正处理为目标，而不宜以限制司法人员自由裁量权，形式上统一司法为取向。降低司法统一的期望值，才能弱化以行政方式推进案例指导的需求，为破解案例指导的行政化困局提供条件。
（二）案例指导的职能：从司法管理走向司法调控
我国案例指导制度最大的问题是过于强调司法管理的职能和采取的行政化运行方式，而司法管理的功能定位更是案例指导制度的灵魂，是以行政化方式推行案例指导的决定性因素。司法管理强调下级司法机关对最高司法机关一元意志的服从，行政化方式有利于实现司法管理的目标，但如前文所述具有脆性。强调司法管理职能、以行政化方式推行案例指导易发生钟摆效应：其一，当强力推行案例指导时，因为指导性案例对规则的细化功能，案例指导会成为超越现有司法管理方法实现最高司法机关一元意志的强控制方式，将引发下列后果：与社会创新、司法多样性会发生剧烈冲突、司法行政化加剧、挑战立法权威、要旨规则化并被严格执行、与司法解释混合等，最终给案例指导制度的实施带来难以克服的阻力；其二，推行力度不足时，指导性案例可能形同虚设，得不到遵循，正如目前的情形。即使推行力度处于中间状态，由于行政方式的硬性与脆性并存，也难以有效解决上述冲突。因而，不调整案例指导的职能定位，上述难题是无解的。可将案例指导的职能由硬性的管理转为更为柔性的调控，以兼顾司法人员自由裁量权与司法统一的平衡。案例指导的职能定位决定着制度建设的整体方向，将管理调整为调控，将为案例指导淡化行政化色彩，采取更柔性的运行机制提供可能。
