(四)重在“统一司法”而非实现“法的稳定性”
为论述方便,我们以时间维度对“统一司法”和“法的稳定性”加以区分:“统一司法”指横向的统一,即一定时间段内不同司法机关对类似案件作出大体一致的处理;“法的稳定性”指纵向的统一,即不同时间段内司法机关对类似案件作出大体一致的处理。判例具有统一司法的功能。遵循先例实质上秉持的是历史思维,即要求法官在处理当下案件时回顾过去,反复问自己“上次我们是怎么办的”?无论一个判例的有效范围如何,在其效力范围内它都将约束后继案件的处理。同时,两大法系国家具有广泛影响力的高等级法院的判决自身具有高度的稳定性,英国上议院曾长期坚持自己的判决是不可更改的,[10](P542)这为实现法的稳定性提供了基础条件。
案例指导制度最直接的目的是规范自由裁量权,实现司法统一。(注:参见周永康在2009年全国政法工作会议上的讲话。)这种统一当然包含着纵向统一司法,实现法的稳定性的要求,但它更侧重于横向时间切面的统一。根据两高《规定》,指导性案例的遴选条件是:社会广泛关注的;法律规定比较原则的;具有典型性的;疑难复杂或者新类型的,最高检察院还要求“处理效果恰当、社会效果较好”。观察上述条件,两高关注点侧重于指导性案例的时效性,对指导性案例的稳定性重视不足。如新类型案件,一种社会矛盾的发展往往有一个过程,在其出现之初就给出一种成熟的司法处理方案往往是不现实的,由此而生的指导性案例不可能要求其具有较高的“稳定性”,指导性案例一定程度上成为发布司法解释积累经验的手段,如最高人民法院关于醉驾案的表态。(注:刑法修正案(八)实施后,各地醉驾案叠起,处理方案有较大差异,引起公众关注。最高人民法院之所以没有出台相关司法解释,是因为法院缺乏对这类案件的审判经验。作为替代性措施,最高人民法院通知各省高院将按危险驾驶罪定罪处罚的第一、二起案件上报,最高人民法院将在审查后发布醉驾指导性案例作为审判醉驾的参照。参见邢世伟:《最高法:醉驾审判缺经验将尽快下发指导案例》,《新京报》2011年5月19日。)这与西方法治国家对判例稳定性的重视形成鲜明对比,如法国,“当法律的发展显然尚在十分动荡的时候,最高法院就采取观望的立场,通常对当前的问题不作裁决”,以免影响判例的稳定性。[11](P187)同时,社会效果的好坏更是随社情民意波动和国家政策调整而不断变化的东西,它要求指导性案例应适时调整。指导性案例本身稳定性不足使其难以承担实现法的长久稳定的功能,其主要侧重于为下级司法机关提供指南,在一段时间内实现司法统一,以回应公众对“同案不同处理”的质疑,维护社会的公信力。
综上所述,案例指导制度是成文法下使用案例的一种新形式。就借助个案积累、传承司法经验而言,其与两大法系的判例有相同之处,但更多的是不同,其实质是以约束司法裁量权、统一司法为目标的强化司法业务管理的新手段。作为一种司法管理手段,为保障制度的明确和有效,案例指导制度必然以明确的规范快速进行制度化建设,而不可能等待其像判例法那样在实践中缓慢成长并以不成文的自治方式来实现;为保障下级司法机关按照最高司法机关的意图统一行动,案例遴选权集中于最高司法机关,并以能充分体现最高司法机关意图的科层制实施控制就是必要的;司法服务大局的使命和回应社会的现实需求,使案例指导制度致力于追求一时的司法统一,对法的稳定性的追求则较弱,或者说虽有心而力不足。概括说:案例指导制度是司法机关以司法统一为目标,借助案例对规则的细化功能和对司法实践的及时回应性,以一种行政化方式对司法业务进行精密规制的新形式。它是当前意图通过强化自上而下的行政性管理从而解决司法不足的司法管理改革的步骤之一。
二、案例指导制度推行面临的难题
案例指导制度的四个特色使其异于两大法系国家的判例制度,确立了一种司法案例适用的新形式,它以我国独特的司法体制为背景,运行方式和制度目标也富有中国特色,但这并不足以保证案例指导制度顺畅运行。事实上,案例指导制度的推行还存在诸多逻辑难题。
(一)统一司法与适用案例要旨(指导要点)的冲突
案例指导制度创设的直接目的是借助指导性案例对成文法的具体化,收缩司法人员的裁量空间,实现司法统一。对司法统一的意义,已有广泛共识,不再赘述,但何为司法统一,两高《规定》都未明确,苏泽林副院长的观点有较强的代表性:“司法统一包括四个方面的内容:(1)程序展开方式的统一;(2)事实认定的统一;(3)法律适用的统一;(4)自由裁量权行使规则的统一。其中事实认定的统一又可细分为三个方面:(1)事实判断规则的统一;(2)证据采信规则的统一;(3)法律责任确定规则的统一。”应当说,这种司法统一的要求是很高的,甚至可以说是对司法行为的“麦当劳化”,(注:麦当劳化含有四个基本原则:极其讲求效率;讲求速度的定量配餐;可预见性(所有麦当劳都有同样的菜单);非人格化(麦当劳机械化程度极高,它的员工在行为上实际上没有自由支配权)。美国社会学家利茨尔认为,这些原则已扩散到了社会的每一方面。参见[美]戴维·波普诺:《社会学》,李强等译,中国人民大学出版社2007年版,第216页。)它契合当前司法管理行政化所追求的精准、明确、统一的特点,可以认为符合案例指导制度创设的本意,但这与指导性案例的适用方法存在冲突。