（二）案例遴选程序与实施控制机制的行政化
无论是英美法系还是大陆法系国家，判例的生成基本上是司法过程的自然结果。在英美法系国家，判例有两种效力：一是约束力，包括上级法院判决对下级法院的约束力和某个法院的判决对于本院未来案件的约束力。二是说服力。如判决对一法院无约束力，但该法院被判决中的理由说服而依循先例，则此先例有说服力。[5]（P48）因而，原则上任何法院的判决都可成为先例。程序上，判决一旦作出，就具有判例资格，无需经过特别的审查程序。美国法律界虽然一般认为未出版的司法见解书不能成为先例，但案例汇编并非完全由官方进行，美国许多州以West Publishing Company出版的汇编为准。[5]（P53）大陆法系国家判例的生成也不存在司法程序外的特定审查程序，“作为判例的判决可以是本法院作出的判决，也可以是上级法院的判决，有时其他法院作出的判决也可以用来作为判例。只要这些判决对正在审理的案件有意义，法官均可以选择作为裁判的参考”。[4]（P10）而判例之所以能得到遵守，梅利曼教授认为主要基于以下原因：“第一，法官深受先前法院判例权威的影响；第二，法官不愿独立思考问题；第三，不愿冒自己所作的判决被上诉审撤销的风险。可能还有其它许多原因。这些同时也是普通法系中法官援引判例的原因。”[3]（P47）除了上述三种原因外，两大法系国家判决书公开制度所形成的社会监督，司法人员的同质性所形成的职业共同体内部压力也有重要影响。也就是说，两大法系国家判例的遵守依赖于司法程序自然产生的规制力量和程序外的柔性约束机制，如司法人员违背判例，其承担“事”的柔性责任，如判决被撤销，个人声誉受到影响，但不存在组织上的“人”的硬性风险，如被减扣收入、免职、调离岗位等。
指导性案例的生成和实施控制机制与两大法系国家判例机制有较大不同。以最高人民检察院《规定》为例，其规定的案例生成机制是：第一，最高人民检察院成立案例指导工作委员会，负责指导性案例的审查、编选和发布等工作；第二，最高人民检察院各业务部门和省级检察院负责向案例指导工作委员会选送认为符合指导性案例条件的案例；最高人民检察院可以向下级检察院征集有关案例，社会人士可向案例指导工作委员会推荐案例；第三，明确了选送、推荐和征集的案例应当符合的条件；第四，案例指导工作委员会对案例初步审查后，征求有关业务部门意见，然后集体讨论，对认为应当作为指导性案例的，提请检察委员会审议决定。对审议通过的案例，由最高人民检察院公开发布。最高人民法院对指导性案例的遴选程序与最高人民检察院基本类同。与两大法系国家判例机制比较，两高的《规定》都在司法程序之外设立了独立的自下而上的行政性遴选程序，只有经过最高司法机关审批，司法效力已定的案例才能取得指导性案例资格。
实施约束机制方面，最高人民检察院《规定》明确指导性案例的效力为“可以参照执行”，但“报经检察长或检察委员会决定”后可不予参照。最高人民法院《规定》明确指导性案例的效力为“应当参照”，但对不参照者如何处理尚未明确。从目前法院管理机制和比较一致的讨论意见看，建立类似的审判委员会决定制或进一步向上级法院请示恐难避免。这种脱离案件办理法律程序由领导拍板的案例背离机制充满了行政化色彩。除此之外，行政化特征更明显的绩效管理机制在保障案例实施方面也将扮演重要角色。在案例指导制度实施前的讨论中，最高人民法院领导主张：如背离指导性案例，可能与法官的目标管理考核相挂钩，将面临司法管理和案件质量评查方面负面评价的危险。[6]这种意见切合当前司法管理的改革方向，（注：在社会管理创新理念下，法院和检察院系统近年来都加快了司法管理改革的步伐，其中实施绩效管理是重要内容，如最高人民法院2010年8月提出，要“推广建立全国统一适用审判质效评估体系”，最高人民检察院2010年4月时印发了《基层人民检察院建设考核办法（试行）》，作为基层检察院考核工作的总的思路导向。）绩效管理将是法院保障指导性案例实施的重要手段。从相关讨论意见看，检察院系统的情况也高度类似。这将使案例指导的实施控制高度依赖硬性的行政化手段，迥异于两大法系国家的作法。
（三）承载司法管理功能
宽泛意义上讲，两大法系国家各级法院生效判决都具备判例资格，一个判决是否能成为判例，是在具体案件中“被选择”的结果，不存在事先公布的判例。这种生成主体的分散性和事后的被选择性使判例难以承担贯彻某种一元意志的功能。虽然判例有统一司法的实效，但它主要是司法程序运行的自然结果，而非刻意规划的产物。而指导性案例由最高司法机关事先遴选公布，是贯彻最高司法机关意志的工具，承担着司法管理的重任。孙谦副检察长认为：“我国的案例指导制度是一种司法管理制度的创新。指导性案例在诉讼外程序中自下而上报送然后又自上而下发布，其中反映了最高司法机关对办理某类案件的意见和政策倾向，因而具有普遍指导意义和宏观业务指导功能，发布指导性案例也就成为司法管理的重要手段。”[7]最高人民法院将发布指导性案例视为落实“社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”三项重点工作的一项重要举措，[8]案例指导承载的司法管理功能也非常清楚。事实上，案例指导制度中充满上对下规制意义的“指导”二字内含着它贯彻最高司法机关一元意志、形成司法一体的意图和倾向，司法管理功能是这一制度必不可少，也可以说是最核心的特征。而管理的对象是司法自由裁量权。自由裁量权是司法权的核心，案例指导制度弥补了既往绩效管理制度对其规范不力的缺憾，是推进司法管理规范化的重要步骤。如广东省高级人民法院院长郑鄂认为：“实行案例指导制度契合人民法院审判执行工作管理程式化、精细化、体系化的内在要求，也为人民法院规范法官自由裁量权行使、压缩法官酌定权的弹性空间、减少同案不同判现象创造了技术条件。”[9]随着案例指导制度的创设，对司法的管理已基本实现了全覆盖。
