案例指导制度的特色、难题与前景
秦宗文
【摘要】与两大法系判例制度比较，案例指导制度有鲜明的国情和时代特色，其中最核心的特点是承载司法管理职能和以行政化方式运行。这使案例指导制度内含着难以化解的逻辑难题：统一司法与司法创新、司法多样性及适用案例要旨的冲突；立法权威与指导性案例实践效力的冲突；司法行政化的弱化与强化之困；实施控制措施内部化的硬性与脆性共存；指导性案例与司法解释混同之虞；指导性案例质量与效益不确定等，这些难题加大了推进案例指导的难度，妨碍案例指导制度的落实。减弱现行案例指导的刚性，建立更好地平衡约束和尊重司法自由裁量权为核心的、符合案例作用规律的、更柔性的案例作用机制，有利于案例指导制度走的更好。
【关键词】案例指导；案例指导制度；判例；判例法
【全文】
2010年7月和11月，最高人民检察院和最高人民法院先后出台了各自的《关于案例指导工作的规定》（以下分别简称《规定》），结束了实务界关于案例指导的探索性实验和理论界关于案例指导是与非的争议，案例指导制度初步建立起来。案例指导制度出台之始，就有两种分歧意见：一种意见认为，案例指导制度的出台是中国法治进程中里程碑意义的突破。另一种意见则提出了“案例指导制度能走多远？”的疑虑。在过去一年左右时间里，两高都采取了一定的措施推进案例指导制度建设，一些地方法院、检察院也进行了一定的实践探索，但整体说来案例指导工作进展缓慢。这不但体现在制度完善上，最高人民法院迄今为止没有发布细则，还表现在指导性案例数量严重不足，最高人民检察院只公布了三个案例，最高人民法院尚未公布案例。同时，案例指导制度基本停留在文件上，笔者在课题研究调查中发现，相当部分的法官、检察官对案例指导制度的内容基本不了解，对案例的使用基本上沿袭着以前的作法。这与人们对案例指导制度的长久期盼和案例指导制度发布之初舆论的期望形成了极大落差，对案例指导制度“能走多远”的疑虑似乎正被证实。
案例是活的法律，是法律观念、法律理论、法律条文在法律实践中的交集、融汇、阐释与应用的结晶，案例史也是司法人员经验的积累传承史，发挥案例的作用是各国的普遍作法，在我国也有深厚的历史和现实基础，建立一种制度化的案例作用机制是我国当前司法实践所需要的。司法实践需要案例作用的发挥，而案例指导制度的运作却举步维艰，其原因可能很多，但案例指导制度本身设计的不周延及与司法整体环境的兼容不足恐怕也难脱干系。虽然最高司法机关发布的指导性案例数量很少，实践经验不足，但两高《规定》的内容基本上是以制度出台前各地的改革试验为基础的，试验情况相当程度上可以作为分析案例指导制度的基础。因而，笔者以两高《规定》为主要依据，结合制度出台前的改革经验和制度出台后的少量实践情况对案例指导制度的特色、推行面临的难题和完善前景加以探讨，以期能使案例指导尽早发挥其应有的功能。
一、案例指导制度的特色
案例指导制度正式确立前，司法部门，特别是法院系统从理论到实践都进行了大量的探索，国外判例制度虽然为改革提供了有益的启发，但从相关资料看对国外判例制度的整体拒绝是非常明确的，立足宏观司法体制的差异，寻找一种能融入当下司法机制而不是过于异质的案例作用机制是案例指导改革试验的基本主线。两高发布的《规定》基本上以过去的改革试验为基础，因而当下的案例指导制度“与我们通常对国外判例的理解有很大不同”，有着强烈的中国特色；中央政法委对公检法三机关都要建立案例指导制度的要求也使其超越了部门范畴，一些统一性的要求使其“与我们以前想象的案例指导制度也有差别”；[1]而服务大局的司法方针决定了案例指导制度具有较强的时代特点。因而，案例指导制度是一种独特的有中国时代特色的制度，这种独特性主要体现在以下几个方面：
（一）明确的制范化
明确规范化的判例制度在两大法系都是不存在的。英美普通法一直是按照从判例到判例逐步成长的传统发展的，没有明确的规范对判例的生成、运行程序和效力等加以规定，普通法的存继很大程度上依赖于柔性的因素而非明确的规范。“英国法官所受牵制主要不是来自不自由，而是来自为使其职业禁则不被违反的那种‘杂乱的、零星的、有时是拐弯抹角的工作方式’”。[2]（P183）由于分权理论的极端化和立法至上原则，大陆法系的一般观念是，至少从理论上讲任何法院都不受其他法院判决的约束。[3]（P47）大陆法系国家判例的生成和运行是司法实践的自然结果，并无明确的关于判例制度的相关规定。“德国法院先前的与待决案件有关联的判决所具有的约束力是非规范化的，不仅找不到任何法律规定，也并没有明确被作为普遍的司法政策。”[4]两高《规定》的颁布，以明确的规范初步确立了案例指导制度。明确的规范化是案例指导制度形式上区别于两大法系国家判例制度的最直接特点。
