要想厘清本罪与受贿罪的关系,首先需要厘清两罪的法条的内涵及其关系。笔者认为,就徇私舞弊的食品监管渎职罪而言,“徇私”仅仅属于行为的动机,是一种主观的超过要素,不存在与之对应的客观事实;而“舞弊”虽然属于本罪的客观的构成要件要素,但它并没有自己独特的意义,其仅仅表现为行为人滥用职权或玩忽职守,对危害食品安全的行为不予监管。而受贿罪中的“非法收受他人财物,为他人谋取利益”中的“为他人谋取利益”虽然是受贿罪的客观构成要素,但它仅仅表现为一种承诺,因为,只要行为人收受他人财物,并且承诺为他人谋取利益的,职务行为的不可收买性就受到了侵害,而不需要行为人客观上有为他人谋取利益的行为,更不需要为他人谋取的利益已经实现。
因此,如果在徇私舞弊的食品监管渎职罪中,行为人徇私利的行为本身又构成受贿罪,则表现为行为人的舞弊行为构成食品监管渎职罪,而其徇私利的行为又构成受贿罪,数行为侵犯数罪名,应当进行数罪并罚。而刑法第三百九十九条第四款的规定只能属于法律拟制,不具有普遍意义。
(三)本罪中有关共同犯罪的问题
从实践反映的情况看,食品监管渎职行为也可能发生在以下情形,即食品生产单位、销售单位生产、销售不符合食品安全标准的食品,而食品监管机关工作人员为徇私情在明知的情况下不予监管的;或者,监管人员在执法过程中发现食品生产单位生产的食品不符合食品安全管理法,因徇私情、私利而不依法监管的。上述两种情况中,监管人员都是明知食品生产单位或人员未按法律法规生产合格食品,而故意放任不管。对此,认为监管人员的渎职行为系他人从事食品安全犯罪的不作为的帮助犯。如果上述行为同时构成食品监管渎职罪,则属于一行为触犯数罪名,应择一重处罚。
三、食品监管渎职罪的查处与完善
食品安全监管是一个庞大的社会工程,涉及社会的方方面面,而我国的食品安全监管是“分段式”管理,从上到下依据各自的职责进行了分工,县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门依法行使其职权,承担其责任,容易造成管理疏漏,这是出现食品安全事件的体制性原因。也因此,在查办渎职犯罪时可能存在以下情况:第一,相关部门职能有交叉或空白,导致权责不清,难以认定;第二,调查环节多、相对调查时间较长,证据容易灭失、伪造;第三,涉及相关部门利益,查办阻力较大。
对于食品安全监管渎职侵权犯罪行为的认定,看起来较为容易,但在实务中确认其是否渎职有相当难度,可能存在部门之间相互推诿责任的情形,他们还可能从检测技术限制、抽样概率问题等方面进行辩解,让司法管辖无从下手。食品安全事故发生后,经调查可能各监管部门都恪尽职守,只能把事故原因归咎于现有的监管体制,结果是相应责任人仅受行政处罚,使食品安全监管渎职罪真正搁置。
因此,要使食品安全监管渎职侵权犯罪的查处落到实处,还需要加强以下几个方面的制度建设:第一,进一步改变管理模式,细化监督部门的职责范围,建立行之有效的管理制度体系,确保监管责任和行政权利没有交叉和空白;第二,建立第三方专案调查组,确保调查和追究责任不受地方保护主义或部门利益集团的干扰;第三,执行并逐步完善食品安全事件应急处理预案,建立通报、报告、举报制度,确保司法机关掌握事件情况,及时发现渎职犯罪。