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食品监管渎职罪的认定及适用

  

  二、食品监管渎职罪与其他犯罪的关系


  

  (一)本罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的关系


  

  在现行刑法中,与食品监管渎职罪相关联的是第四百一十四条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。所谓放纵制售伪劣商品犯罪行为罪,是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员,徇私舞弊,不履行法律规定的追究职责,情节严重的行为。要构成本罪,必须要有放纵生产、销售伪劣商品犯罪行为的行为,对此,可以从以下两个方面进行理解和把握:第一,生产、销售伪劣商品的行为必须构成犯罪,一般的生产、销售伪劣商品行为不能成为本罪的前提,同时笔者认为,生产、销售伪劣商品的行为构成犯罪,并不局限于或仅指构成刑法第三章第一节所列犯罪,还包括侵犯知识产权犯罪中与生产、销售伪劣商品罪形成想象竞合犯的那部分犯罪;第二,生产、销售伪劣商品犯罪行为最终是否被追究刑事责任不影响本罪的构成,而只是对本罪的情节是否严重产生影响。


  

  食品监管渎职罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪犯罪主体相同,即均为国家机关的工作人员,但两者的犯罪领域不同,前者为食品安全领域,后者为所有商品领域;客观方面也不尽相同,后者放纵的必须是刑事案件,常常采取的是以罚代刑;而前者渎职行为的前提既可以是犯罪行为,也可以是一般食品安全违法违规行为。但是本罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪存在着一定的竞合关系,即在食品安全领域,负有食品安全监管职责的国家工作人员可能放纵制售伪劣食品的犯罪行为,并且最终造成重大食品安全事故或者发生其他严重后果,这时,行为人的行为既符合本罪的构成要件,同时也符合放纵制售伪劣商品犯罪行为罪犯罪的构成要件。对于此种情况应当如何处理呢?刑法学界有人认为,这时应适用“特殊条款优先”的规则,食品监管渎职罪是特殊法条,放纵制售伪劣产品罪是一般法条,即渎职罪与相关犯罪法条关系及其适用选择问题是刑法立法细分造成的,相互之间形成双重的法条竞合关系[10]。但是,笔者并不同意这种观点,笔者认为,食品监管渎职罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪都是渎职罪中的具体罪名,它们之间并不存在法条竞合的关系,因此,对上述情形,应采用想象竞合的原理,即从一重处罚。


  

  (二)本罪与受贿罪的关系


  

  针对食品监管渎职罪,《刑法修正案(八)》规定,“徇私舞弊犯本罪的,从重处罚”。徇私舞弊中的“徇私”可分为徇私情、徇私利。在徇私舞弊的食品监管渎职罪中,如果徇私利的行为本身又构成受贿罪,应如何处理?笔者认为,不妨把这个问题转换一下,即若受贿罪中行为人利用职务便利为请托人谋取不正当利益的行为本身又涉嫌其他罪名,应如何处理?对此问题,刑事立法及相关司法解释只对少数罪名做了规定,且规定的处理方式有所不同:如刑法三百九十九条第四款规定受贿而又徇私枉法、枉法裁判的,择一重罪论处;而最高人民法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定,因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处理。对于刑法三百九十九条第四款的性质,刑法学界有“注意规定”与“法律拟制”之争:有的学者认为该规定属于注意规定,因而可以在渎职罪中推而广之;而有的学者主张该款规定属于特别规定,并进一步指出该款只是规定因受贿而犯徇私枉法、枉法裁判罪的,才能依照处罚较重的规定定罪处罚[11]。



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