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专利相同侵权下现有技术抗辩制度反思

  

  不仅如此,迫使被诉侵权人走无效程序还可以防止专利权人与被诉侵权人之间通过策略行为而损害公众利益。当专利权人意识到被诉侵权人援用的现有技术证据足以使其专利无效时,专利权人的最佳策略行为是撤回起诉或者与被诉侵权人和解,这对被诉侵权人也是有利的,他至少可以不支付许可费而继续实施原告专利,享受该专利形成的市场庇荫。无效程序中也有可能出现类似的策略行为: 专利权人意识到无效申请人提供的证据足以使其专利无效时,专利权人“收买”专利无效宣告请求人撤回申请。但2010 年修改后的《专利法实施细则》第72条增加了依职权审查的规定; 相比之下,法院无权阻止专利权人撤诉、和解等策略行为。还有,在侵权诉讼中由被诉侵权人提起无效程序时,专利权人收买被诉侵权人的交易成本高于未发生侵权诉讼时提起的无效宣告程序,因此在相同侵权时迫使被诉侵权人走行政上的无效宣告程序,相对而言发生策略行为的机率较小,有益于扫除瑕疵专利、维护公众利益。


  

  (六) 提高了制度运行成本。现有技术抗辩的初衷是让法院在发现被诉技术属于现有技术时不再考虑原告专利而作出判决,但实践操作上事与愿违。首先,如前文所述,试图抛开原告专利而直接对比“被诉技术是否属于现有技术”是无解的,因此法院要先以原告专利权利要求为基准抽象出被诉侵权物的相应技术特征,来确定“被诉落入原告专利保护范围的全部技术特征”。其次,如果一审法院未审查被诉技术是否落入原告专利保护范围,而仅按构成现有技术抗辩来判决,倘若二审法院推翻了一审法院构成现有技术抗辩的认定,就会以需要认定被诉技术是否构成侵权为由发回重审,因此一审法院为了避免发回重审,即使认定构成现有技术抗辩,也往往要完成对是否构成侵权的认定,以供二审法院直接改判用。再次,如果一审法院认定被诉技术落入了原告专利保护范围,自然要将被诉技术与现有技术进行对比来审查被告提出的现有技术抗辩是否成立; 如果一审法院认定被诉技术没有落入原告专利保护范围,按理说无需审查现有技术抗辩是否成立,但实践中往往仍然要审查现有技术抗辩是否成立,因为倘若一审在认定没有落入原告专利保护范围后直接判决原告败诉,而二审认定落入专利保护范围,二审只能发回一审法院重新审查现有技术抗辩是否成立,一审法院为避免出现发回重审的结果,只好将现有技术抗辩是否成立一并做出事实认定,以供二审法院直接改判用。总之,现有技术抗辩并没有让一审法院走“捷径”而减少工作量,反而使其增加了审查负担,提高了制度运行成本。考虑到我国严格的司法审限制度,专利案件的审理时间比一些发达国家要短很多,审查负担的增加很有可能导致案件质量下降。



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