(三) 加重了专利权人在侵权诉讼中的证明责任。在等同侵权时适用现有技术抗辩,专利权人需要在证明被诉侵权技术落入专利等同范围的同时,还要证明被告提出的现有技术证据未落入专利等同范围,或者按照美国法官瑞奇(Rich) 提出的“假想权利要求”方法证明被告提出的现有技术证据并没有破坏假想权利要求的可专利性。这只是增加了原告证明等同侵权成立的难度,并没有增加新的证明责任。不同的是,相同侵权下现有技术抗辩将增加专利权人的证明责任: 专利权人除了证明被诉技术落入专利权利字面保护范围内,尚需反证“被诉技术不属于现有技术”,而被诉技术是否属于现有技术本来与原告专利无直接关系。
(四) 违反专利推定有效原则。专利权是经过行政审查程序授予的权利,与那些未经行政审查程序的一般财产权相比,专利权人更有理由相信其权利的有效性。如物权公示公信原则一样,专利权推定有效原则不仅意味着专利无效的举证责任在挑战者,而且要求任何人不得无视专利权的存在。允许相同侵权下现有技术抗辩意味着人们可以对落入专利权利要求这一事实视而不见,这有违推定有效原则。由于相同侵权下的现有技术抗辩实质上是专利无效,允许相同侵权下的现有技术抗辩就是允许被诉侵权人用现有技术抗辩代替无效抗辩,在遵守专利推定有效原则前提下,这意味着减轻了被告的证明责任。美国联邦巡回上诉法院在2002 年判决的塔特(Tate) 案中认为: 被诉侵权人进行现有技术抗辩的证明标准是较为宽松的“优势证据”标准,而证明无效需要“清楚而令人信服”的标准,被诉侵权人无权选择现有技术抗辩的低证明标准来规避无效抗辩中的高证明标准。[9]
(五) 违反公众利益。设想被告按相同侵权下现有技术抗辩获得成功,本该无效的专利权仍然保持有效,专利权对世的排他效力仍然存在,结果是该瑕疵专利仍像保护伞一样罩着专利权人及其被许可人,他们仍然可以通过高定价获得专利垄断带来的市场利益,与以前不同的只是被告由于个案胜诉而可以分享该专利带来的市场利益。那些尊重该专利权的竞争者仍然会因避免实施该专利而无法进入该垄断市场,专利产品的市场价格并未降低,公众并未因此受益。可见,以公众利益作为理由让提出相同侵权下现有技术抗辩的被告胜诉,只是保护了被告这一特定竞争者应得的利益,同时也保护了瑕疵专利权人不应继续享有的专利市场利益,从而损害了公众利益。专利侵权诉讼中的被告与原告在个案诉讼中是利益对立者,但被告往往也拥有专利,原告与被告作为市场竞争者都是专利制度的直接受益人,他们的利益根本上是一致的。认为侵权者代表了公众利益或者与公众利益一致、因而承认现有技术抗辩是在维护公众利益的想法,不符合专利法原理。如果想保护公众利益免受瑕疵专利的损害,就应当让原告专利无效,迫使被告走无效程序而不是用相同侵权下现有技术抗辩程序代替之。