（二） 美国、德国对相同侵权下现有技术抗辩的否弃
美国对相同侵权下现有技术抗辩的态度发生了从有限承认到不承认的变化。在历史上，美国联邦最高法院允许相同侵权下现有技术抗辩的范围仅限于被告受法律限制不得提起无效抗辩的情形，包括根据“转让人禁反言”原则不得提起无效抗辩，以及作为专利被许可人与原告专利权人之间订有不反驳条款合同的“被许可人禁反言”两种情形。1969年，美国最高法院在“里尔”（Lear）案判决中撤销了被许可人禁反言规则，[6]允许相同侵权下现有技术抗辩只剩下被告受转让人禁反言所限制的情形。1995年，联邦巡回上诉法院对“巴克斯特”（Baxter）案的判决完全确立了现有技术抗辩不适用于相同侵权的规则。[7]
德国历史上对权利要求的解释具有柔性的中心限定论，对专利保护范围的确定在很大程度上依赖于现有技术，现有技术自然地构成对专利保护范围的限制和屏障，为现有技术抗辩适用于等同侵权提供了广阔的空间。与美国相似的是，在1941 年前由于德国法律规定了请求宣告专利无效的5年除斥期间，因此法院允许相同侵权下的现有技术抗辩，但1941年取消该限制后的德国判例否弃了相同侵权下的现有技术抗辩。
德国、美国不仅在权利要求解释理念上大相径庭，而且在无效与侵权管辖上有双轨制与单轨制的巨大差异，但都不允许相同侵权下的现有技术抗辩。将现有技术抗辩局限于像禁止反悔原则那样的对等同侵权的抗辩，而不是提升到与不侵权抗辩并肩的一种独立的抗辩形式，表明相同侵权下现有技术抗辩是被专利法历史逐步淘汰的制度。
三、相同侵权下现有技术抗辩的弊端
从制度运行上看，相同侵权下现有技术抗辩的引入存在以下弊端：
（一） 混淆了现有技术抗辩作为权利抗辩的性质。既然现有技术抗辩并不挑战原告专利的有效性，即对原告请求权基础不加置疑，那么现有技术抗辩本质上应是权利抗辩而非事实抗辩，等同侵权下的现有技术抗辩正是如此。不同的是，相同侵权下的现有技术抗辩是无效抗辩，是对原告请求权基础提出质疑，其本质为事实抗辩中的权利障碍抗辩，而不属于权利抗辩。允许将相同侵权下现有技术抗辩包括在现有技术抗辩制度中，会使该制度的性质含混不清。
（二） 引起执法不统一。我国实行专利局及专利复审委负责确权判断、法院负责侵权判定的管辖双轨制。这样形成的一个基本格局是，专利复审委擅长判断可专利性，法院擅长判定侵权。引入相同侵权下现有技术抗辩实质上是由法院判定原告专利是否具有可专利性。比如佛山市中级人民法院在“一种浴缸”实用新型专利侵权案中，就以被告提交的多篇专利文献、公知常识、原告专利说明书中关于现有技术描述的技术特征拼凑在一起，认为被告产品所有的技术特征都属于现有技术而构成现有技术抗辩，其实质是推翻了原告专利的创造性。[8]可专利性判断需要把握本领域技术人员水平，在我国没有设统一专利案件上诉法院的体制下，很难保证全国74 家有权审理专利案件的法院能够掌握相同的可专利性标准。随着《专利法》第62 条的实施，各地法院对该条的援用必然急速膨胀，执法不统一的后果会在可以预期的将来出现。
