最高人民法院将“属于”二字界定为“无实质性差异的”，并规定“被诉技术属于现有技术”判断实际上是“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征”进行对比，[3]从而将现有技术抗辩判断拉回到以原告权利要求为基准上来。如果被诉技术落入原告专利权利要求字面含义确定的范围，被告提出被诉技术“属于”某项现有技术，则该现有技术方案必然破坏原告专利的新颖性，这种相同侵权下现有技术抗辩实质上是以无新颖性为理由的无效抗辩，没有作为一项独立制度存在的价值。如果被诉技术没有落入原告专利权利要求字面含义的范围但落入等同范围，同时属于某项现有技术，则被告既无法满足“不侵权抗辩”条件，其所援引现有技术也不能使原告专利无效即无法满足“无效抗辩”条件，这时法律赋予其提出现有技术抗辩的机会就具有了独立的制度价值。现有技术抗辩制度史也清楚地表明了这一点。
二、相同侵权下现有技术抗辩的历史演变
（一）从英国吉列抗辩看相同侵权下现有技术抗辩的性质
历史上曾用“反向侵权检测”（reverse infringementtest）方法进行新颖性判断，即在判断专利技术相对于某项现有技术是否具有新颖性时，可以从判断该项现有技术是否对该专利构成“侵权”入手； 如果该现有技术对该专利构成“侵权”，则说明该现有技术破坏该专利的新颖性。这对应于专利法上的一句格言： “一项技术，如果晚于某项专利出现会构成侵权的话，倘若早于该专利出现就会构成预见该专利（即破坏该专利的新颖性） ”。[4]英根据上述原理，发展出判例法上的“侵权不新颖”（infringement not novel）抗辩制度，即被告能够证明其被诉侵权物是在一项早已公开披露技术的基础上没有经过任何实质性或可专利性的变化而做出的，而依赖该披露可以破坏原告专利的有效性，则被告抗辩成立。“侵权不新颖”抗辩的提法源自英国梅尔特勋爵（Lord Moulton）于1913年在“吉列安全剃须刀公司诉盎格鲁－ 美利坚贸易公司”案，因此也称为“吉列抗辩”（Gillette Defence）。
吉列抗辩实质上是原告专利缺乏新颖性所致。英国法院并不认为它是一种独立的抗辩形态： “梅尔特勋爵并不是说‘侵权不新颖’这一抗辩是一种对侵权诉讼请求的独立抗辩事由，而是当被告既可以选择无效抗辩也可以选择不侵权抗辩时才可以使用的一种方式”。[5]可见，吉列抗辩只有程序价值而没有独立的实体价值。另外，英国保留吉列抗辩有个重要的制度因素，就是英国不承认等同侵权。相比之下，在对等同侵权与相同侵权加以区别的美国、德国，历史发展的结果是将现有技术抗辩只保留在等同侵权的范围内。
