理论上讲，如果不以原告专利权利要求为基准，“被诉技术属于现有技术”判断是无解的。被诉技术体现为侵权人实施而成的被诉侵权物（产品或方法） ，现有技术的证据往往是审查员难以检索到的公知公用的实物（产品或方法） ，或者是书面技术方案，包括科技文献以及已经准确表达为权利要求的专利技术方案。下面分述之。
第一，若现有技术体现为实物，判断被诉侵权物是否属于现有技术就是要将实物与实物进行对比。从认识论上讲，如果分解得足够细，一件实物具有无数个技术特征，因此两件实物的技术特征在理论上不可能完全相同。如果没有外界参考标准来明确两件实物拥有多少共同技术特征算是“属于”，谈论一件实物在技术特征上“属于”另一件实物是没有意义的。实践中，法官在体现对被诉技术的实物与体现现有技术的实物对比时，必须以原告专利权利要求为参照标准，如果二者都落入原告专利保护范围，即构成“属于”。比如在汪瑞明诉翔宇公司“防伪铆钉”专利侵权案中，[2]被诉侵权铆钉在铆沿上端面有横排“金泉”二字，被告援引的现有技术铆钉在铆沿上压制有两个凸起的环。单纯就这两项技术方案比较，得出铆沿上有“金泉”二字的被诉技术“属于”铆沿上有“两个凸起环”的现有技术的结果是匪夷所思的。但原告专利权利要求为“一种防伪铆钉，所述铆钉由铆沿和铆体构成，其特征在于，所述铆沿上端面压制有凹凸部”，以此为参照，法院认为铆沿上有“金泉”二字和有“两个凸起环”都是“凹凸部”，因此被告技术“属于”现有技术。
第二，若现有技术为书面技术方案，其技术特征数量是有限的，与实物的情形有所不同。即便如此，孤立地对被诉侵权物是否属于现有技术加以判断同样是没有意义的，因为以不同专利权利要求为参照会得出不同的结论。假设被诉侵权技术包括ABCDE 五个特征，现有技术包括ABCFG 五个特征，倘若原告专利包括ABC 三个特征，则被诉侵权技术“属于”现有技术； 倘若原告专利包括ABCD四个特征，则被诉侵权技术“不属于”现有技术。进一步分析，如果不以原告专利为基准，以被诉侵权技术“属于”某项现有技术的判断未必能得出被告不侵权的结论。假设被诉侵权技术包括ABCDE 五个特征，某项现有技术包括ABC 三个特征，被诉侵权技术“属于”现有技术，而原告专利包括ABCD 四个特征，被诉侵权技术仍构成专利侵权，这就出现以下三个关系并存的局面： 被诉技术“属于”现有技术，现有技术不使原告专利无效，被诉技术侵犯原告专利。
