专利相同侵权下现有技术抗辩制度反思
和育东;甫玉龙
【摘要】从现有技术抗辩制度的历史发展趋势看，它不再构成对相同侵权的抗辩事由。我国《
专利法》第
62条将现有技术抗辩扩展到相同侵权，不符合现有技术抗辩作为权利抗辩的性质，加重了专利权人在侵权诉讼中的证明责任，提高了制度运行成本，违反专利推定有效原则，对其科学性有必要加以反思。
【关键词】现有技术抗辩；相同侵权；等同侵权；无效程序
【全文】
2008 年《专利法》修改写入现有技术抗辩制度，鉴于专利法并未专门对等同侵权与相同侵权加以区分，现有技术抗辩应当适用于相同侵权和等同侵权。但是，将现有技术抗辩制度适用于相同侵权不符合专利制度的内在规律，仍有深入探讨的必要。
一、“被诉技术属于现有技术”的判断何以可能？
我国《专利法》第62 条的现有技术抗辩的判断只需将被诉侵权技术与现有技术对比，[1]从而将被诉侵权技术对原告专利构成相同侵权还是等同侵权的区别搁置起来。问题是，倘若没有原告专利权利要求作参照，做出“被诉技术属于现有技术”的判断何以可能？
专利法“游戏规则”的核心在于权利要求，在对比技术方案时，一般至少一方的技术方案体现为权利要求，比如可专利性中的新颖性判断及创造性判断、重复授权中的“同样的发明创造”判断、优先权中“相同主题的发明创造”判断、单一性中“属于一个总的发明构思”判断、侵权判断等。反过来讲，权利要求这一技术工具正是在解决技术方案对比的难题中发展起来的。在专利制度早期，发明技术与现有技术的对比是依靠直觉来完成的。由于早期的专利只授给开拓发明，授予专利技术方案之间的对比依靠直觉是可以判断的；专利授予对象扩大到改进发明后，技术方案之间的对比靠直觉判断不够用了，于是逐步建立起说明书、权利要求这些判断工具。考虑到上述背景，《专利法》第62 条提出的“被诉侵权技术属于现有技术”中对比双方都未必体现为权利要求，这样的判断是否意味着要颠覆以权利要求为中心的专利法规则的科学发展，倒退到400年前英国皇室与法院凭直觉判断的做法？
