（四）司法审查、责任追究和救济机制（申诉、再审）。诉讼调解中的违法、错误或瑕疵是难以避免的，但法律和制度中已经配备了相应的救济机制。例如，针对调解书，第三方可以提起撤销之诉或侵权之诉；当事人可以提起再审或对法官行为提出投诉、举报，追究其违法、不当、违背自愿调解的责任；检察机关和法院自身都有权对发现的违法调解启动法律监督程序；而当事人也可以对法官的不当行为提出投诉、申诉。在这些制约机制正常运行的情况下，多数错误或瑕疵应能够得到救济和纠正，违法调解亦可以得到追究和救济。
总之，中国现行法律和程序中对调解的制约是全面且明确的，有些甚至对调解的作用形成一定阻力（如审限）。调解优先的司法政策可能带来法官对调解的积极作为，但并不能改变或推翻法律的强制性制约，因此，目前至少在法律上不会出现“矫枉过正”的趋势。
三、能调则调、调解优先：适用范围和作用
当法律界对调解优先提出质疑、反复强调判决的优先性或重要性时，其逻辑是存在一个普适或唯一的正义标准，据此，判决可以产出公共产品、建立法律秩序、维护法律权威、实现规则之治；而调解则会消解诉讼和司法的作用，甚至会危及法治。这些理由拒绝承认法律与诉讼的局限，以及当事人利益及价值的多元性。实际上，现代司法制度本身已经对调解的适用性、范围做出了清晰但又是开放和多元的安排。
（一）以国家和公共利益优先的原则划定调解范围。国家通过基本法律及刑事、行政和民事诉讼制度对各类纠纷做出基本分类，从而确定了调解的范围。刑事事件原则上属于国家司法权专属管辖（自诉案件或少数轻罪案件除外），禁止“私了”和民间调解。（注：多数国家和地区民间调解可以对自诉案进行调解，或接受司法机关委托、指定调解，我国人民调解则尚无这种法律上的权能。）随着“恢复性司法”等理念的影响，刑事和解、辨诉交易等已经成为当代各国的普遍实践；但其范围、限度、规范等仍被置于国家法律或司法机关的严密规制下。行政诉讼曾经禁止调解，理由是行政权力不得让渡和交易，但目前这种禁忌也已被打破，尽管仍与民事纠纷调解有着不同的原理和尺度。（注：辨诉交易和刑事和解在西方国家的发展，一方面是由于司法的能力的有限、司法资源短缺等原因导致的被动结果，另一方面，则是恢复性司法等理念积极推动的目标。曾经极力抵制反对的欧洲大陆国家，现在也普遍接受了这些制度或现实。）至于民事纠纷，历来属于私法自治的领地，法律多为授权性、任意性规范，当事人可以自主处理其私人权益；在民事诉讼中，当事人的处分权得到法律的完全认可和保护，除少数法律明确禁止或限制的情形外，调解与协商和解是当事人的权利。在这个意义上，“能调则调”和“调解优先”并不存在法律壁垒。
（二）民事案件中，当事人处分权优先于公共利益考量。在民事诉讼中，当事人的处分权与法院职权协同作用，当事人有起诉、撤诉、和解的权利，可以主动终止诉讼；法官可依职权对当事人处分的合法性及合理性（诚信、善意等）作出判断，限制处分权的行使，包括对调解协议和撤诉申请进行审查。但由于民事诉讼以当事人主义为基点，故当事人的处分权优先于法院的审判权。从实体角度而言，私法自治是民商法基本原则，凡法律不明确禁止、且不违背公序良俗的民事行为均为合法。除非当事人的处分明显违法（包括侵害公共利益和他人利益），法官不能以自己的偏好、公共利益考量等理由禁止当事人达成和解。尽管法律界和社会公众希望诉讼更多地以判决结案，以发挥司法生产公共产品、判例、法律解释、法律宣示和公众教育等重要的社会功能，但当事人如果没有这样的意愿而自愿和解，法官不能仅仅基于公共利益而禁止调解。（注：苏联和我国早期民事诉讼曾以法制原则和强职权主义干预、限制当事人和解，上世纪80－90年代最高法院还发布过相关案例。随着当事人主义理念的引进，这种理念和做法已逐步废弃。但反对调解的观点中仍可见这种传统思维。）换言之，民事纠纷处理首先需要以当事人的利益为重，不能强求其承担生产公共产品的义务和责任；在当事人的处分权面前，司法权应该尽可能节制，无需以公共政策、价值取向、公众舆论、媒体偏好和法学界的期待等对判决的必要性做出评价。在这个意义上，能否调解首先取决于当事人，而最大限度地保证当事人的和解愿望能够实现，则是法官的义务和责任。
