调解的目的是尽可能替代诉讼,但不是全面取代司法、诉讼和判决,这也就是“调解优先”与“调判结合”之间的辩证关系。由于社会和当事人的多元利益、选择偏好和价值取向,纠纷解决方式乃至诉讼程序本身必然是多元的,在当事人选择自由和救济机制得到保证的前提下,调解不仅不会损害私权、威胁法治,而且有利于增进当事人的协商、民主和多元文化等价值,实现善治。当前针对我国法院民事诉讼实务的特点和功能,可以从以下几个方面把握“调判结合”的原则和调判关系。
二、“调判结合”的制度与程序保障
民事诉讼调解是我国既有的法律制度和程序,调解的正当性、程序利益、效力、参与者行为规范、权利义务和法律责任等在立法、司法解释和相关规范中都已作出了安排。诉讼调解的基础就是“调判结合”,其保障机制主要包括:
(一)调解的基本原则。我国调解制度的三项基本原则,自从解放区时期确立以来一直延续至今。首先是自愿,这一点毋庸置疑;其次是“合法性”原则,为调解的正当性保障,尽管其提法和意义,以及查明事实、分清是非等具体要求,并不完全适合所有调解的需求和规律,但基于当下法律界的认识,从民事诉讼法中取消的可能性不大。法官出于风险防范和行为习惯,一般都会以法律规则和基本的法律事实判断为基础进行调解,而当事人的自愿同样受到合法性原则的制约。第三,是非前置原则,即调解不作为诉讼的必经程序。尽管当代世界各国普遍扩大强制(前置)调解的适用范围,但目前我国法律不仅没有建立严格意义上的强制(前置)调解,而且一些以往行之有效的调解前置制度也被逐步取消(如交通事故处理中的调解前置)。从司法改革到民事诉讼法修改,都将重点放在保障诉权上,在这种背景下,短期内“非前置”原则不会改变。有此底线,法院只能通过鼓励、引导、建议等方式促进当事人选择采用调解和达成和解,既不能越俎代庖、在当事人明确拒绝调解时坚持调解,也不能拒绝作出判决。也就是说,中国法官对调解的推动,只能通过当事人的自愿实现,其职权作用远低于英美国家的法官。
(二)审限制度。中国诉讼特有的审限制度属于强制性法律制度,法院内部对此进行的管理和督察十分严格;虽然在调解中允许在双方当事人合意延长审限,但也仅限一次,且有明确的调解期限,故可以有效防止调解的拖延和低效。
(三)法官行为规范。最高人民法院制定的指导性文件《法官行为规范(试行)》中专门法官的诉讼调解活动做出了详细规定,包括“切实遵循合法、自愿原则,防止不当调解、片面追求调解率”;“应当根据案件事实、法律规定以及调解的实际需要进行表态,注意方式方法,努力促成当事人达成调解协议”;“分歧较大且确实难以调解的,应当及时依法裁判”,等等。此外,法官违法调解也有相应的法律责任和纪律惩戒措施。法官出于规避风险的利益取向,不会有意识违反对法律责任和行为规范。因此,“强制调解”尽管仍不断被提及,但多数当事人投诉仅限于法官过于“热衷调解”,(注:真正热心调解的法官多数是出于对案件情况的考虑,如宋鱼水等优秀法官。因此,尽管调解为一些不理性的当事人反感,但只要法官不是出于私利和不当动机,热心调解不应被夸大为过度调解,实务中真正的问题是调解和当事人合意的困难。)而鲜有能够证明的“强制调解”个案。由于中国法官职权有限,像美国法官那样命令或以久拖不决促成调解(和解)的情况几乎不可能发生,除非是涉及特殊利益、需要全面协调的群体性事件或政策性诉求。