（三）明确二审发回重审的范围和重审的审理对象
发回重审制度是第二审法院对第一审法院的监督职能的重要体现，但有学者指出，在我国，二审法院发回重审的裁量权存在着被滥用之嫌，由此导致案件重复审判率居高不下。[39] 笔者以为，审视我国目前的发回重审制度，固然存在一些弊端，但是，问题的焦点不应集中在法官的裁量权上，而应集中在发回重审制度的设置上。法官裁量权的大小是一个难以衡量的变量范畴，而制度的设置却是可以被预期的，科学合理的制度对于法官自由裁量权的正确行使无疑发挥着重要的引导和规制作用。发回重审制度看起来是针对第二审而设立的制度，但实际上它是由“发回”和“重审”两个环节构成的，不仅关系到“发回”问题，而且还关系到在发回以后如何“重审”的问题。其中，在发回环节主要涉及发回范围问题，而在重审环节，主要涉及审理对象问题。
第一，发回重审的范围。关于发回重审的范围，我国《民事诉讼法》仅做出了两种情形的规定，即对事实不清，证据不足的情形，可以裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；对于违反法定程序，可能影响案件正确判决的情形，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。显而易见，这两种情形下的发回重审都不是刚性的规定，即都不是必须要发回重审的。其实，在其他国家和地区，关于发回重审的处理也并非十分刚性化，在发回重审和自为判决之间，上诉审法院也拥有较大的选择空间。例如德国民事诉讼法就规定，对于“必要发回”和“由于程序上的欠缺而发回”的案件，“控诉法院认为适当时，可以不发回而自为裁判。”[40] 但是，应当看到，在发回重审的范围上，各个国家或地区的法律规定基本上不涉及具体的事实问题，而主要是围绕着结论性裁判、法律的适用和程序合法性问题。例如《日本新民事诉讼法》规定，在二审程序中，控诉法院认为“有必要重新辩论”时才能将案件发回重审；而在第三审“撤销原判发回更审”的事由，除了违反宪法或法令的理由之外，主要还有：（1）没有依照法律规定组成作出判决的法院的；（2）根据法律规定不能参与判决的法官参与判决的；（3）违反专属管辖规定的；（4）对法定代理权、诉讼代理权或代理人为诉讼行为欠缺必要授权的；（5）违反公开口头辩论的规定的；（6）判决没有附理由或理由有自相矛盾的。[41] 质言之，所谓事实问题，应当以第一审的审查结论作为最终结论，它基本上不属于上诉审审查的范围。我国《民事诉讼法》所规定的“事实不清，证据不足”这种情形含义不明，难于把握，法官自由裁量的空间很大，以此为由发回重审的案件不在少数。但是，“事实不清，证据不足”这种判断存在一个明显的悖论：如果上诉审法院未经调查即得出此种结论，那么，这种结论就是没有根据的；如果上诉审法院已经作了调查，并由此得出“事实不清，证据不足”的结论，那么，为什么不自己作出裁判，而要多此一举发回重审呢？这不是司法资源的浪费吗？为此，笔者以为，“事实不清，证据不足”这种发回重审的理由在逻辑上难以成立，应当将其废除。
第二，重审的对象。重审是原审人民法院对被上级法院发回的案件的重新审理。按照通常的理解，既然是重新审理，那么就意味着从头来过，因此，一般都是将已经进行的程序重新进行一遍。甚至还出现了更换当事人、重新举证以及无条件地允许原告撤诉、允许被告人提出管辖权异议和反诉等等只有在第一审的特定阶段才能进行的程序。笔者以为，这是对重审程序的严重误解！发回重审是上级法院针对法定的情形对已经上诉的案件作出的处理，该案件已经经过了第一审程序，完全没有必要，也不应该从头开始。发回重审应当视为第二审之后的程序，或者是为补救原第一审存在的错误而重开的第一审，而不是简单地重新回归到第一审。一个简单的理由是：发回重审的原因是第二审发现了第一审存在明显的错误，而且，这种错误一般只有在第一审才能得到纠正。换言之，发回重审是第二审针对第一审的错误而作出的决定，因此，重审阶段就应当针对这种错误展开，而不是将第一审程序重新来过。我国法院之所以对发回重审的案件“重新回炉”，与发回重审的制度不健全有直接关系，二审法院发回重审的条件过于宽泛，并且没有对发回重审案件的审理范围作出规定。在这方面，其他国家和地区的法律规定值得关注，例如《日本新民事诉讼法》就明确规定：“在原审判决中合法确认的事实，拘束上告法院”（第321条第1款）。“受到发回或移送的法院，应当基于新的口头辩论进行裁判。在此种情况下，上告法院作为撤销原判决理由的事实上和法律上的判断，拘束受到发回或移送的法院”（第352条第3款）。
（四）构建上诉利益限额制度
第一审功能不能充分发挥的一个重要原因就是第一审一般不具有终审权，特别是在我国大陆地区，第一审的终审效果仅限于适用特别程序和非诉讼程序的某些案件。如果能够将第一审的终审权引入简易程序甚至是普通程序，必将大大提升第一审的运行效果。在这一方面，可以考虑构建上诉利益限额制度。所谓上诉利益限额制度，实际上是针对一定标的额的诉讼请求确立的一审终审或两审终审的制度。在现代民事诉讼理念中，正义的权衡标准是公正和效益两个方面的有机结合。如果仅仅考虑公正的标准，那么，因1元钱的利益而上诉也是具有正当性的，如果仅仅考虑效益标准显然并不妥当。因此，将上诉权限定在一定的上诉利益限额内，既符合诉讼的公正价值又能体现效益价值。这种制度在大陆法系国家或地区的立法中基本上都有不同程度的体现。例如，在德国，除非具有原则性意义或者法律发展和保障司法统一的需要，提起控诉的金额必须超过600欧元，[42] 我国澳门特别行政区的《司法组织纲要法》也明确规定：第一审法院的上诉利益限额为澳门币5万元；中级法院的上诉利益限额为澳门币100万元。对于某些案件利益值不够明确的案件，《澳门民事诉讼法典》则规定了相应的计算标准。[43] 当然，也有学者提出在我国大陆地区构建小额诉讼制度，小额诉讼一般实行一审终审，这种制度与上诉利益限额制度在理念和功能上基本上是殊途同归的。[44]
