其次,“予以刑事处罚”不能够解释为“予以不起诉处理”等不追究行为人刑事责任的处理方式。虽然上述论者提出对走私、贩卖、运输、制造毒品数额极小的,可以在审查起诉环节予以不起诉处理,但有趣的是,该论者同时也指出,“走私、贩卖、运输、制造毒品罪的行为不属于刑法第十三条所规定的情节显著轻微的情形,必须以犯罪论处”{13},应该说,该论者的观点是自相矛盾的,因为不起诉处理就意味着不以犯罪论处。另外,如前文所述,刑法提出“无论数量多少,都应当追究刑事责任”时,有一个很重要的原因是我国一些地方对于零星贩毒处理不力。而且,就条文表述而言,这一规定已十分明确,该规定所使用的不是刑法规范常用的语言,而是一种通过立法对执法提出的严格要求,这在世界各国刑法条文中都是少有的,足见立法者的良苦用心,由此,对微量贩毒等行为再适用但书也就没有法律依据了{14}。因此,在该分则条文与刑法总则第十三条之间关系的处理上,应该说,总则应让位于分则,“予以刑事处罚”不能够解释为“不追究刑事责任”。
再次,“予以刑事处罚”不能解释为“予以非刑罚处置措施处理”。刑事处罚与非刑事处置措施之间的本质区别,刑法第三十七条已经予以明确,如果将“刑事处罚”解释为“非刑罚处置措施处理”就超出了“刑事处罚”一词的文义射程范围,也超出了国民的可预测范围,就会变成为罪行法定原则所禁止的类推解释。另外,与刑法规定“无论数量多少,都应当追究刑事责任”相同,刑法也明确规定了“无论数量多少,都应当予以刑事处罚”,根据前文分析,“无论数量多少,都应当追究刑事责任”乃立法者有意为之。再者,出于体系解释的考虑,如果“予以刑事处罚”不能够解释为“不追究刑事责任”,将其解释为“予以非刑罚处置措施处理”也应当是被禁止的。
纵然刑法总则存在关于免除处罚的规定,而且从立法灵活性和刑法谦抑性方面进行考虑,绝对排除对走私、贩卖、运输、制造毒品行为的非罪化处理或非刑罚化处理是不科学的,颇有刑罚万能主义和重刑主义的嫌疑。而且,打击毒品犯罪也是应该贯彻宽严相济刑事政策的,最高人民法院发布的《关于认真做好人民法院2010年禁毒综合治理工作的通知》就提出,在依法严惩严重毒品犯罪的同时,要按照宽严相济刑事政策的要求,坚持区别对待,不唯数量论。绝对排除对走私、贩卖、运输、制造毒品行为的非罪化处理或非刑罚化处置,无疑不利于贯彻宽严相济刑事政策。坚持“无论数量多少,都应予以刑事处罚”,有片面强调毒品数量的嫌疑。但是,这是立法缺陷,无法通过法律解释予以弥补,只能通过修改刑事立法予以改变。