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走私、贩卖、运输、制造毒品罪中“未经处理”之含义考探

  

  1.问题的实质。


  

  如果说民事责任、违宪责任和行政责任不能被视为“处理”方式,是因为对走私、贩卖、运输、制造毒品的行为,我国是直接用刑法予以规定处理,排斥了行政法等法律的直接干预,那么最能否定非刑罚性处置措施作为“处理”方式的资格的便是:我国刑法明确规定,走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应予以刑事处罚,而没有明确规定可以予以非刑罚性处置。但是,由于我国刑法总则第三十七条规定,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,另外总则中还有许多关于可以免除处罚的规定,如第二十四条规定,对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚等。因此,“未经处理”能否解释为未经非刑罚性处置措施处理这一问题,实质上是如何对“无论数量多少,都应予以刑事处罚”这一规定进行解释的问题,亦即刑法总则与该分则条文之间的关系处理问题。如果在这个问题上总则应让位于分则,那么“未经处理”就不能解释为未经非刑罚性处置措施处理,反之,则可以这样解释。


  

  2.问题的解决。


  

  有观点认为,“予以刑事处罚”并不等于一定要判处实刑,也不等于一定要判处刑罚,对贩卖、运输、制造毒品数额极小的,可以判处缓刑,或者在审查起诉环节予以不起诉处理,也可以在审判阶段予以定罪免刑{11}。该观点值得商榷。


  

  首先,该观点犯了毒品犯罪唯数量论的传统错误。虽然刑法分则条文罕见地使用“无论数量多少”都应予以刑事处罚的字眼,同时刑法三百五十七条也规定,毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算,但是,这只是证明了数量是毒品犯罪量刑的重要因素,并非说明数量是犯罪毒品量刑的唯一因素{12}。能够说明行为的社会危害性的绝非仅仅是行为对象的数量,还有行为结果、情节等相当多的因素,刑法六十一条也规定,对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度,依照刑法的有关规定判处。因此,如果走私、贩卖、运输、制造毒品数额极小的,可以享受量刑甚至是定罪方面的特殊处理的话,其他能够反映行为社会危害性和行为人人身危险性的因素,也能够使得某些贩卖、运输、制造毒品的行为享受特殊处理。



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